ATS, 17 de Enero de 2018
| Ponente | SEBASTIAN MORALO GALLEGO |
| ECLI | ES:TS:2018:666A |
| Número de Recurso | 1689/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 17 de Enero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
A U T O
Auto: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Fecha Auto: 17/01/2018
Recurso Num.: 1689/2017
Fallo/Acuerdo :
Procedencia: T.S.J. PAÍS VASCO SOCIAL
Ponente Excmo. Sr. D.: Sebastian Moralo Gallego
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Reproducido por: MTC/R
Recurso Num.: 1689/2017
Ponente Excmo. Sr. D.: Sebastian Moralo Gallego
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
A U T O
TRIBUNAL SUPREMO.
SALA DE LO SOCIAL
Excmos. Sres.:
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana, Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun, D. Sebastian Moralo Gallego
En la villa de Madrid, a diecisiete de Enero de dos mil dieciocho.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego,
Por el Juzgado de lo Social N.º 1 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 29 de febrero de 2016 , en el procedimiento n.º 372/2015 seguido a instancia de D.ª Celia contra Iberia LAE SA y Servisair Ibérica SA, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por las demandadas, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 28 de febrero de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto por Iberia LAE SA, estimaba el interpuesto por Servisair Ibérica SA y en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 21 de abril de 2017, se formalizó por la letrada D.ª Isabel Muñoz Vega en nombre y representación de Iberia Líneas Aéreas de España SAO, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 13 de noviembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Recurre la empresa la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 28 de febrero de 2017, R. 2491/16 , que desestimó su recurso y estimó el de la empresa Servisair Ibérica, S.A., contra la sentencia de instancia sobre despido nulo. La trabajadora presta servicios para esta última empresa en el aeropuerto de Bilbao con categoría profesional de Oficial 2.ª administrativa, grupo E-6, desde febrero de 1994. Tenía la jornada reducida por guarda legal. La trabajadora recibió carta de despido el 9 de marzo de 2015 por razones objetivas de naturaleza organizativa y productiva. La principal actividad de la empresa dependía de la Compañía Lufthansa. El 5 de febrero de 2015 la empresa Servisair comunicó a los trabajadores una oferta de recolocación voluntaria por la pérdida de actividad derivada de la rescisión del contrato de servicios con Lufthansa, indicando que el número de trabajadores que podía acogerse a la misma era 15. La citada empresa principal adjudicó el contrato de servicios de handling a Iberia. La empresa Iberia ya venía prestando estos servicios en el aeropuerto de Bilbao, para otras empresas y la propia Lufthansa, realizando actividades diferentes o simultáneas a las de la empresa Servisair. La empresa Iberia tenía licencia para el desarrollo de actividades de rampa, licencia de la que carecía la empresa Servisair. Las labores de venta de billetes no son subrogables convencionalmente, no siendo una actividad que haya sido traspasada a Iberia por la adjudicación, al haber sido asumida la venta de billetes por la propia Lufthansa. Del mismo modo, hay un gran número de actividades excluidas del cálculo total de la actividad traspasada de Servisair a Iberia donde se encuentran las de vigilancia de protocolos de seguridad que realizaban trabajadores cualificados de Servisair y que actualmente realizan trabajadores de Iberia tras un proceso de formación. Estas empresas suscribieron un acta el 20 de febrero de 2015 en el que convienen que el porcentaje de actividad perdida en la modalidad de servicios de asistencia a pasajeros y operaciones en el aeropuerto de Bilbao es del 45,6%, y que dicha perdida de actividad afecta a 7 trabajadores de la plantilla. Iberia adquirió dicho porcentaje de la actividad de handling de Servisair, subrogándose en un total de 7 trabajadores de esta última, por orden inverso de antigüedad. Servisair, sin embargo, certifica un 86% de pérdida de actividad. La sentencia de instancia, aclarada por auto, declaró nulo el despido con la condena a ambas empresas contratistas a la readmisión de la trabajadora a su elección en cualquiera de las dos empresas.
El artículo 67 del III Convenio colectivo general del sector servicios de asistencia en tierra en aeropuertos (handling) dispone la obligación del cesionario de subrogar al personal del cedente en número y porcentaje equivalente a la actividad efectivamente traspasada. La sala entiende que aunque ambas empresas convinieron que el porcentaje de actividad traspasada era del 45,6 %, lo que implicaba el deber de subrogación respecto de 7 trabajadores, hay actividad considerada como no subrogable que antes realizaba personal cualificado de Servisair y que ahora está siendo llevado a cabo por personal de Iberia tras un período de formación, como las actividades de vigilancia de protocolos de seguridad. Por tanto, ambas empresas consensuaron el porcentaje de actividad a traspasar, que implicaba un número de trabajadores, cuando la realidad es que Iberia está asumiendo actividad antes realizada por Servisair y por tanto el número de trabajadores a subrogar debió ser mayor. Por todo lo expuesto entiende que la actora debió ser subrogada por Iberia y al no realizarlo así el despido es improcedente pero que, en el caso de la actora, por estar en situación de reducción de jornada por guarda legal, debe ser declarado nulo, y de cuyas consecuencias responde Iberia.
La sentencia invocada de contraste es la del mismo tribunal y sala de 2 de febrero de 2016, R. 118/16 . En ella, una trabajadora con categoría profesional de oficial de 1.º que presta servicios en el mismo aeropuerto y para la misma empresa fue despedida también mediante comunicación de 9 de marzo de 2015 con motivo de la rescisión del contrato de servicios de handling que la empresa Lufthansa tenía con Servisair, servicios que fueron adjudicados a la empresa Iberia. Los hechos hacen referencia a la prestación por parte de esta empresa de dichos servicios en para otras empresas y también para Lufthansa, así como que Servisair e Iberia convinieron que el porcentaje traspasado era el 45, 6%, lo que implicaba la asunción de 7 trabajadores por parte de esta última. La empresa Servisair fue adquirida en diciembre de 2013 por la empresa Swissport, empresa que opera en diferentes aeropuertos a nivel internacional ofreciendo los servicios de tierra. La referida empresa nunca ha operado en Bilbao, no teniendo licencia para ello concedida por Aena. El relato fáctico de esta sentencia se centra en diferentes hechos concernientes a la vinculación societaria entre Servisair y diferentes empresas del grupo Swissport, como Swissport Holding Spain, Swissport Handling, S.A., y Swissport Spain, S.A. La sentencia de instancia desestimó la demanda de la trabajadora contra Servisair, Swissport Holding Spain, Swissport Handling, S.A., y Swissport Spain, S.A. y estimó la excepción de la falta de legitimación pasiva de la empresa Iberia.
La sala confirma la sentencia de instancia porque nada se ha acreditado sobre una posible prestación laboral indistinta entre las empresas codemandadas ni sobre confusión patrimonial entre las mismas, sino que además la pretendida fusión no fue realmente sino la adquisición por parte de Swissport de la mayor parte del capital social de Servisair, conservando ésta su propia estructura organizativa y actividad en el centro de trabajo de la demandante quien, al igual que los restantes trabajadores, continuaron prestando servicios para Servisair, sin que por parte de Swissport se produjera actuación o injerencia alguna relevante desde el punto de vista jurídico-laboral, no siendo suficiente para desvirtuar esta conclusión, y siguiendo la Jurisprudencia sobre la materia, la mera titularidad mayoritaria de Swissport en el capital de Servisair ni la dirección superior de ambas empresas por iguales órganos societarios y directivos.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )]. La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].
La contradicción es inexistente porque, a pesar de la similitud de los hechos, la sentencia de contraste no contiene referencia alguna al hecho de que el porcentaje de actividad traspasada entre Servisair e Iberia era en realidad mayor que el convenido, que es en lo que se ampara la sentencia recurrida para entender que esta última empresa debería haber acogido a la trabajadora en su plantilla. Por lo demás, en la sentencia de contraste, el debate se centra en la existencia de grupo de empresas entre Servisair y las del grupo Swissport, debate que es ajeno por completo al de la sentencia recurrida.
En cuanto a lo esgrimido por la parte recurrente en su fundado escrito de alegaciones en relación con la falta de contradicción, y en el que se abunda en la existencia de identidad entre las controversias examinadas, es obvio que tales similitudes resultan insuficientes para que se cumplan los presupuestos a que alude el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con el alcance que al mismo le ha venido dando la propia doctrina de esta sala. De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Isabel Muñoz Vega, en nombre y representación de Iberia Líneas Aéreas España SAO, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 28 de febrero de 2017, en el recurso de suplicación número 2491/2016 , interpuesto por Iberia LAE SA y Servisair Ibérica SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Bilbao de fecha 29 de febrero de 2016 , en el procedimiento n.º 372/2015 seguido a instancia de D.ª Celia contra Iberia LAE SA y Servisair Ibérica SA, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
