STS 156/2018, 5 de Febrero de 2018

El recurso contencioso-administrativo 369/2011 interpuesto por BIOCARBURANTES DEL ESTRECHO SL ante la Sección Tercera del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, impugna la Resolución del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Ceuta de fecha 8 de febrero de 2011, que desestima la solicitud de la sociedad Biocarburantes del Estrecho SL, para la construcción y explotación de una planta de biodiesel en los terrenos de ampliación del Puerto de Ceuta.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dictó sentencia el 12 de marzo de 2015 , cuya parte dispositiva dice textualmente:

FALLAMOS.- Estimar el presente Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Juan López de Lemus en representación de BIOCARBURANTES DEL ESTRECHO SL, contra la Resolución que en el Antecedente de Hecho Primero de esta sentencia se reseña, que se anula por ser contraria al ordenamiento jurídico, y todo ello, sin hacer pronunciamiento relativo a las costas.

Contra la referida sentencia, la representación procesal de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, preparo recurso de casación que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, tuvo por preparado al tiempo que, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, compareció en tiempo y forma ante el Tribunal Supremo la parte recurrente, que mediante escrito de interposición del recurso de casación de 16 de julio de 2015, expuso los siguientes dos motivos de casación:

Primero.- Al amparo del artículo 88.1.c) LJCA , por infracción de las normas reguladoras de las sentencias, al incurrir en incongruencia omisiva por exceso y falta de motivación vulnerando los artículos 24 y 120.3 de CE , artículo 33 , 65 y 67 LRJCA , 248.3 de la LOPJ y 218 LEC (cita la consolidada jurisprudencia del TS y entre otras la sentencia de 9 de marzo de 2012, RC 5630/2008 ; 24 de enero de 2011, RC 485/2007 ; 24 de marzo de 2010, RC 8649/2004 y 3 de febrero de 2010, RC 5397/2004 ), por incurrir en falta de lógica, sinrazón y arbitrariedad.

Segundo.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , por infracción de los artículos 109 , 110 y 111 de la Ley 48/2003 de Régimen Económico y prestación de Servicios de los Puertos de Interés General, norma de carácter estatal y cuya infracción fue determinante, y relevante del fallo de la sentencia.

Terminando por suplicar dicte sentencia que estime este recurso, se case y anule la sentencia recurrida procediendo a dictar nueva sentencia por la que se confirme y ratifique la validez del acuerdo denegatorio recurrido de 28 de febrero de 2011, con los pronunciamientos que la Sala considere pertinentes con arreglo a derecho y a las pretensiones de la Administración.

Admitido el recurso de casación, la representación procesal de BIOCARBURANTES DEL ESTRECHO SL, presentó escrito de oposición al recurso en fecha 13 de noviembre de 2015, en el que suplica dicte sentencia por la que desestime en su integridad el recurso de casación interpuesto, con expresa imposición de a la Administración recurrente.

La Administración del Estado mediante escrito de 7 de marzo de 2017, aportó al procedimiento nueva documentación (Disposiciones Generales de la ciudad de Ceuta).

Dado traslado a las partes para alegaciones, BIOCARBURANTES DEL ESTRECHO SL presentó su escrito aportando nuevos documentos.

Se señaló para deliberación y fallo del presente recurso de casación el día 23 de enero de 2018, en que se ha llevado a cabo con observancia de las disposiciones legales.

Se impugna en el presente recurso de casación la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 12 de marzo de 2015 en el recurso número 369/2011 . La Sentencia recurrida estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por BIOCARBURANTES DEL ESTRECHO, SL contra el Acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Ceuta, de 8 de febrero de 2011, que desestima la solicitud deducida por la reseñada sociedad para la construcción y explotación de una planta de biodiesel en los terrenos de ampliación del Puerto de Ceuta.

El recurso de casación formulado por el representante de la Administración del Estado se articula en dos diferentes motivos que se acogen, el primero, al cauce del apartado c) del artículo 88.1 LJCA, y el segundo, al del apartado d) del citado precepto legal .

El primer motivo denuncia la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al incurrir la sentencia objeto del recurso en incongruencia omisiva, e incongruencia en exceso y falta de motivación, con invocación de los artículos 24 y 120.3 CE , 33 , 65 y 67 LJCA , y de los artículos 248 LOPJ y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El segundo motivo aduce la infracción de los artículos 109 , 110 y 111 de la ley 48/2003, de 26 de noviembre, de Régimen Económico y Prestación de Servicios de los Puertos de Interés General . Manifiesta el Abogado del Estado, en síntesis, que no se puede otorgar una concesión sin acreditar las circunstancias medioambientales que en este caso no se cumplen, y argumenta que el procedimiento concernido se ha observado adecuadamente y se ha cumplido el trámite de audiencia.

Tras la exposición de los antecedentes procesales del recurso, las consideraciones jurídicas en cuya virtud la Sala de instancia estima el recurso de casación son del siguiente tenor literal:

TERCERO .-El examen de las actuaciones del expediente administrativo y prueba verificada en autos y [...]

A mayor abundamiento- como antes se dijo en los antecedentes fácticos- la resolución de la Ciudad Autónoma de Ceuta de fecha 11 de agosto de 2010, ha sido anulada por dos veces, esto es, una primera por sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo num.. 2 de la ciudad de Ceuta, de fecha 1 de junio de 2012 y, tras conferir el trámite de audiencia vulnerado y dictarse una segunda resolución, igualmente lo ha sido por sentencia de 14 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo num. 1 de Ceuta - tras interponer la recurrente recurso de apelación - por esta Sala, Sec. 2 ª, en sentencia de 29-5-2014, rec 67/2014 , donde se exponen los siguientes argumentos

(...) CUARTO.- El referido art. 11.4 de la Ley 16/2002 , establece que las Comunidades Autónomas dispondrán lo necesario para incluir las siguientes actuaciones en el procedimiento de otorgamiento y modificación de la autorización ambiental integrada:

a) Las actuaciones en materia de evaluación de impacto ambiental, u otras figuras de evaluación ambiental previstas en la normativa autonómica, cuando así sea exigible y la competencia para ello sea de la Comunidad Autónoma. b) Aquellas otras actuaciones que estén previstas en su normativa autonómica ambiental. Por su parte el art. 12.3 de la Ley 16/2002 , dispone que en los supuestos previstos en el artículo anterior, la solicitud de la autorización ambiental integrada incluirá, además, el estudio de impacto ambiental y demás documentación exigida por la legislación que resulte de aplicación.

El contenido de los preceptos evidencian que la inclusión de la evaluación de impacto ambiental, en modo alguno puede considerarse realizada e incluida, porque la Consejería de Medio Ambiente girara consultas a las Administraciones Públicas afectadas y a las personas interesadas para determinar el alcance del estudio de impacto ambiental. La Declaración de Impacto Ambiental es la resolución que finaliza el procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental, y como tal, debió de dictarse, sin perjuicio de que se incluyese en el procedimiento de autorización ambiental integrada, como se desprende de los preceptos mencionados. La exigencia de la finalización de la evaluación mediante la Declaración de Impacto Ambiental, con carácter preferente, determina a su vez que no deba enjuiciarse la incidencia del Real Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, ni del informe urbanístico regulado en el art. 15 de la Ley 16/2002 , que fundamentan la resolución administrativa de 6 de noviembre de 2012, por lo que procede la confirmación de la sentencia apelada en todos sus términos."

Esto ya venía siendo advertido por el Abogado del Estado-Jefe de Ceuta (folio 59 EA) en el informe de fecha 2 de enero de 2008 acerca del pliego y las normas de preceptiva aplicación: " ... Examinado el expediente se entiende la propuesta conforme a Derecho. Debe destacarse que el inicio de la obra está sujeto a declaración de impacto ambiental por parte de la Ciudad ... En todo caso, de acuerdo con lo establecido en el art. 95.4 de la Ley 48/2003 y ordinal 3° del pliego, es posible otorgar la concesión, debiendo hacerse constar expresamente en el condicionado la imposibilidad de autorizar el proyecto de construcción ni el inicio de las obras hasta la presentación de la autorización de la Ciudad con la preceptiva Declaración de impacto ambiental.

Hemos de recordar la doctrina de la casación, STS 29-11-2013, rec. 6336/2010 , en el sentido de que "..." Efectivamente, no estamos, en el supuesto de autos, ante una DIA, a la que, desde una perspectiva procesal, hemos conferido la naturaleza de acto de trámite, por lo que, en consecuencia, hemos impedido su revisión jurisdiccional de forma independiente y al margen del acto aprobatorio del proyecto en cuya tramitación procedimental fue emitida la mencionada DIA, tras haberse llevado a cabo la correspondiente EIA.

El de autos es un acto con plena autonomía e independencia, a diferencia de la DIA, pues, justamente, lo que se decide es la necesidad o innecesariedad de la misma, resolviendo sobre la posibilidad, o no, de continuar con la tramitación del procedimiento de evaluación; en consecuencia, se trata de acto que puede, o no, determinar la imposibilidad de continuar el procedimiento, que es una de las excepciones contempladas en el artículo 25.1 de la LJCA para permitir la revisión jurisdiccional de los denominados actos de trámite. Esto es, que bien lo consideremos como un acto definitivo o autónomo, o bien entendamos que se trata de un acto de trámite (de los que cuentan con la eficacia de impedir o no la continuidad de un más amplio procedimiento, el de evaluación ambiental), en todo caso, lo que no ofrece dudas es su posibilidad de independiente revisión jurisdiccional.

La autonomía del acto no ofrece dudas por cuanto la potestad que en el mismo se articula, se limita en su caso a resolver sobre la exigencia de seguir en realidad iniciar un procedimiento de evaluación de impacto ambiental; decisión que se adopta de conformidad con una serie de criterios, en modo alguno coincidentes ni con la decisión material sobre la evaluación del impacto ambiental, ni con la definitiva relacionada con el proyecto en el que la mencionada se enmarca ".

El Tribunal Constitucional en la STC 13/1998, de 22 de enero señaló que: «La evaluación de impacto ambiental es un instrumento que sirve para preservar los recursos naturales y defender el medio ambiente en los países industrializados. Su finalidad propia es facilitar a las autoridades competentes la información adecuada, que les permita decidir sobre un determinado proyecto con pleno conocimiento de sus posibles impactos significativos en el medio ambiente (Preámbulo de las Directivas 85/337/CEE ( 1985\577) y 97/11/CE y del Real Decreto Legislativo 1302/1986). La legislación ofrece a los poderes públicos, de esta forma, un instrumento para cumplir su deber de cohonestar el desarrollo económico con la protección del medio ambiente ( STC 64/1982 , fundamento jurídico 2º ). La evaluación del impacto ambiental aparece configurada como una técnica o instrumento de tutela ambiental preventiva -con relación a proyectos de obras y actividades- de ámbito objetivo global o integrador y de naturaleza participativa.

La declaración de impacto ambiental, a cargo de la autoridad competente en materia de medio ambiente, en esencia, se pronuncia sobre la conveniencia o no de ejecutar las obras o actividades proyectadas y en caso afirmativo, las condiciones a que ha de sujetarse su realización, para evitar, paliar o compensar las eventuales repercusiones negativas que sobre el ambiente y los recursos naturales puede producir aquélla. Tal procedimiento evaluatorio se establece con carácter preceptivo cuando concurran los dos siguientes requisitos: a) que se trate de obras o actividades, tanto públicas como privadas comprendidas en el anexo del Real Decreto Legislativo 1302/1986 , y b) que la ejecución de la obra, instalación o actividad catalogada requiera la intervención administrativa previa, mediante autorización o aprobación del correspondiente proyecto a cargo del ente público que sea competente, a tenor de la legislación sectorial aplicable.

... 5. Por otra parte, es preciso anotar que la evaluación de impacto ambiental abarca un número creciente de actividades públicas y privadas. Cuando el Real Decreto Legislativo 1302/1986 fue adoptado, tan sólo existían unas pocas disposiciones sectoriales que, de modo fragmentario y limitado, obligaban a ponderar los efectos ambientales de las obras e instalaciones sometidas a intervención administrativa. Así, el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas de 1961 (, 1923 y), la Orden del Ministerio de Industria de 1976 ( y) sobre industrias contaminadoras de la atmósfera, o la Ley de Aguas de 1985 en lo tocante a autorizaciones o concesiones sobre el dominio público hidráulico que impliquen riesgos para el medio ambiente. La disposición adoptada por el Gobierno para adaptar nuestro ordenamiento a la Directiva 85/337/CEE (1985\577) no solamente supuso que se regulase, con carácter completo y detallado, la figura de la evaluación del impacto ambiental. También supuso extender considerablemente su ámbito de aplicación, hasta abarcar a todas las obras, instalaciones o cualquier otra actividad comprendida en su anexo.

Los proyectos cuya repercusión ambiental debe ser evaluada antes de su adopción, por encontrarse incluidos en el anexo del Real Decreto Legislativo 1302/1986 , comprenden la construcción de autopistas y autovías, de líneas de ferrocarril de largo recorrido, y de aeropuertos y puertos de determinada envergadura; las grandes presas; las refinerías de petróleo, las centrales térmicas y otras instalaciones de combustión de cierta potencia; las plantas siderúrgicas integrales; las instalaciones productoras de amianto o productos derivados; las instalaciones químicas integrales; las instalaciones de residuos radiactivos, así como las de residuos tóxicos y peligrosos; la extracción a cielo abierto de minerales, y las primeras repoblaciones forestales cuando entrañen riesgos de graves transformaciones ecológicas negativas.

A estas actividades, sujetas a evaluación de impacto ambiental según el anexo del Real Decreto Legislativo 1302/1986, desarrollado por el anexo II del Real Decreto 1131/1988 , habrá que sumar en un futuro cercano las que añade la Directiva 97/11/CE, de 3 de marzo de 1997 ( 1997\596), a la cual deberá adaptarse la legislación española antes del 14 de marzo de 1999. El anexo I de esta Directiva incluye nuevas obras e instalaciones directamente dentro del conjunto de las que deben ser evaluadas desde la perspectiva medioambiental, tales como trasvases entre cuencas fluviales, grandes oleoductos y gasoductos, instalaciones para la cría intensiva de aves de corral o de cerdos, industrias de papel y cartón, y líneas de alta tensión. Y su extenso anexo II relaciona numerosas actividades económicas, agrarias, industriales y urbanísticas que las legislaciones nacionales deberán someter a evaluación medioambiental, en función de determinados umbrales y criterios de selección. Las obras, instalaciones y actividades que en el inmediato futuro deben quedar sometidas a evaluación de impacto ambiental consisten, sin exageración, en la casi totalidad de las actividades económicas y territoriales significativas

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Por último, haremos hacer referencia a la cuestión relativa al incumplimiento denunciado del trámite de audiencia por la administración portuaria. Con fecha de 22 de noviembre de 2010, se emite Informe del Director de la Autoridad Portuaria de Ceuta desfavorable a la concesión adjudicada previamente a BESL por concurso público. Dicho informe no fue comunicado a BESL, pues, como se aprecia en las páginas 86 y 87 del expediente, no consta fecha de salida de la Autoridad Portuaria pero si una notificación al folio 88 - 90 que no puede ser otra cosa que la comunicación del Director del Puerto, indicándole que se ha recibido el informe negativo de Evaluación de Impacto Ambiental y que, según el artículo 110 de la Ley 48/2003 , es el requisito indispensable para el otorgamiento de la concesión que la misma cuente con resolución ambiental favorable, motivo éste por el que esta dirección ha informado negativamente al otorgamiento de la misma según lo dispuesto en el apartado cinco del artículo 110 de la ley antes mencionada.

A continuación -a los folios 91 a 125 del EA- consta escrito con fecha de entrada 30 noviembre 2010 de la entidad recurrente dirigido al Presidente de la Autoridad Portuaria de Ceuta y que responde a la Resolución de la Consejera de Medio Ambiente de fecha 11 de agosto de 2010, disponiendo el archivo del expediente de la Autorización Ambiental Integrada referido al proyecto de construcción. Así consta en las páginas 91 a 128 del expediente administrativo. En dichas alegaciones BESL solicitó: " Que, de conformidad con lo exigido en el artículo 110.5 de la Ley 48/2003 , en el supuesto de que el Informe del Director sea desfavorable a lo solicitado por BESL, sea concedido formalmente a Biocarburantes del Estrecho, S.L. trámite de audiencia antes de resolver, poniendo de manifiesto la propuesta de resolución y su motivación jurídica. Que, dada la evidencia de que la Planta de Biodiesel se puede construir en los terrenos objeto de este procedimiento, aún cuando se encuentren a una distancia inferior a 2000 metros del núcleo urbano, pues en caso contrario el Consejo de Administración nunca hubiera convocado el concurso público para otorgar esta concesión, la propuesta que el Director realice al Consejo de Administración ha de ir necesariamente orientada a viabilizar la concesión demanial otorgada. A estos efectos, el Director deberá proceder sin demora, en opinión de BESL, según se señala en la Alegación 15 (apartado f) de este escrito .

Como antes se dijo el mismo día 30 de noviembre, en que se registra la entrada de las alegaciones de BESL, el Director de la Autoridad Portuaria de Ceuta firmó un escrito, en el que: comunica la existencia de un informe negativo al otorgamiento de la concesión; y "concede un plazo de diez (10) días...en cumplimiento del trámite de audiencia, advirtiéndole que si antes del vencimiento del plazo concedido manifiesta su decisión de no efectuar alegaciones ni aportar nuevos documentos o justificaciones, se tendrá por realizado dicho trámite". Dicho escrito fue notificado a BESL con fecha de 3 de diciembre de 2010, como consta en la página 90 del EA.

La recurrente BESL cumplimentó el trámite de audiencia exigido ex artículo 110.5 de la Ley 48/2003 tras recibir, el 3 de diciembre, el escrito del Director fechado el 30 de noviembre, presentando alegaciones ante la Autoridad Portuaria por correo con fecha de 17 de diciembre de 2010, remitiéndose por burofax de fecha de 20 de diciembre de 2010, escrito por el que se confirmaba a la Autoridad Portuaria de Ceuta la presentación en plazo de dichas alegaciones. Estas alegaciones, que no constan, en el expediente administrativo. Se adjuntaron por la actora con su demanda -documento anexo n° 1- tanto el contenido de dichas alegaciones cuanto la copia del burofax enviado a la Autoridad Portuaria de Ceuta.

Un día después de que BESL enviara burofax de 20 de diciembre, confirmando la presentación de alegaciones el 21 de diciembre de 2010, el Director de la Autoridad Portuaria emite una propuesta de resolución fechada el mismo día y con los mismos fundamentos del informe desfavorable de 22 de noviembre de 2010 -también firmado por el Director-, y termina igualmente proponiendo la desestimación de la concesión de BESL (129 a 131 EA).

El Presidente de la Autoridad Portuaria de Ceuta redactó una propuesta de resolución (folios 132 a 134) que reproduce la del Director de 21 de diciembre de 2010, si bien en los Antecedentes añade: " Consultados los servicios jurídicos del Estado sobre el expediente y la oportunidad de extinguir la autorización por parte de la Autoridad Portuaria al no haberse cumplido con los requisitos previstos en la ley para el otorgamiento de la concesión, informa en resumen lo siguiente:"no cumpliendo la solicitud que en su día fue seleccionada por el Consejo de Administración los requisitos medioambientales que exige la normativa correspondiente tal como señala la resolución dictada por la Consejera de Medio Ambiente de la Ciudad Autónoma de Ceuta de fecha 11 de agosto de 2010, no puede la Autoridad Portuaria de Ceuta otorgar la concesión ».

Con fecha de 8 de febrero de 2011, el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Ceuta adoptó el acuerdo siguiente:

"Desestimar la solicitud de la sociedad Biocarburantes del Estrecho, S.L., para la construcción y explotación de una planta de biodiesel en los terrenos de ampliación del Puerto de Ceuta ..."

De lo anterior cabe colegir que el trámite de audiencia, si bien formalmente se ha conferido, materialmente ha producido indefensión a la recurrente en la medida que no ha podido ser oída como del relato fáctico precedentemente expuesto resulta, pues sus alegaciones del día 30 noviembre 2010 iban encaminadas a defenderse de la trascendental decisión en el procedimiento medioambiental de la Ciudad autónoma de Ceuta y de sus consecuencias, siendo tomadas estas como otro tipo de alegaciones, sin que se le diera traslado del escrito del Director del Puerto de fecha 22 de noviembre de 2010 ni se respondieran a sus contra argumentaciones.

CUARTO.- A modo de recapitulación podemos establecer las siguientes conclusiones:

1. - De la resolución aquí impugnada destaca la intervención de la Consejería de Medio Ambiente de Ceuta y la exigencia de la Evaluación de Impacto Ambiental. Pero antes de esto hay que hacer referencia a lo que en principio parecía justificar la denegación de la solicitud ,esto es, aquella resolución de la administración ceutí que archiva una Autorización Ambiental Integrada por dos veces anulada. El perito judicial Sr. Cornelio , en su informe, destaca lo improcedente de la decisión, como ut supra se dijo, pues " el informe del Director del Puerto y la Resolución del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria, basado en la Resolución de la Consejera de MA de la Ciudad de Ceuta, no resultan técnicamente correctos, ya que la tramitación de la AAI y la ubicación de las instalaciones a menos de 2.000 metros de un núcleo de población (RAMINP) no puede exigirse antes de otorgar la concesión. La AAI y los requisitos del RAMINP se deben exigir en el momento de presentar el Proyecto constructivo definitivo y se solicitará la licencia de obra preceptiva, tal como es la práctica seguida en el Puerto de Ceuta en anteriores ocasiones.".

2. -Que el proyecto de Evaluación de Impacto Ambiental y conforme al procedimiento del artículo 110.5, se integra dentro del proyecto concesional, que es el procedimiento que, como resaltan las sentencias antes expuestas y la de esta Sala confirmando la de los Juzgados, era el procedimiento idóneo, además de ser el solicitado por la actora. De tal suerte que la recurrente puede impugnar el proyecto en base a la declaración de impacto negativa. La Administración Portuaria acata, sin ponderar otras opciones, la resolución de 11 de agosto de 2010 de la Consejería de la Ciudad Autónoma de Ceuta y deniega el otorgamiento pese a que el Abogado del Estado Jefe de Ceuta (folio 59 EA) en el informe de fecha 2 de enero de 2008 acerca del pliego y las normas de preceptiva aplicación, sostenía que "...el inicio de la obra está sujeto a declaración de impacto ambiental por parte de la Ciudad..." . En definitiva se trata de un procedimiento desafortunado en cuanto a su tramitación y desautorizado por sentencias firmes y el propio dictamen del perito judicial.

3. - Que no se puede escudar la Administración Portuaria en lo que haya hecho otra administración mal, si se constata que se han anulado las autorizaciones ambientales indebidamente tramitadas y así lo han declarado por dos veces sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo de Ceuta y el propio perito judicial nombrado por esta Sala así lo ha establecido. Tampoco se puede sostener que el informe medioambiental sea preceptivo e "indispensable" para el otorgamiento de la concesión pues no resulta de los términos de la ley aplicable ni del sentido común que la propiedad administración portuaria aplicó al solicitar la evaluación del impacto ambiental.

4. - Que las verdaderas razones jurídicas de la negativa al otorgamiento de la concesión, según la resolución aquí impugnada, son bien distintas de las aducidas ahora por la Administración, esto es, se basaban fundamentalmente y así consta en la parte dispositiva de la resolución, en la dilación del procedimiento. Y como resulta de la narración de los hechos antes expuesta no cabe la menor duda que si alguien ha dilatado el procedimiento esa es la Administración Portuaria.

5. - Que no se explica cómo se convoca un concurso de adjudicación del demanio portuario cuando existen unos problemas ambientales de distancia con el núcleo urbano que resultaban manifiestos desde el mismo momento de su iniciación.

6. - Que si bien no resulta esclarecida del todo la falta de trámite de audiencia a la recurrente, sin lugar a dudas ha habido irregularidades que no le han permitido un adecuado conocimiento y formular cumplidamente las alegaciones en su defensa y mantenimiento de la concesión adjudicada.

7. - La consecuencia de todo esto y de tal cúmulo de irregularidades apreciadas en el procedimiento del artículo 110, determinan la estimación del presente recurso anulando la resolución que constituye su objeto.»

Comenzaremos nuestro análisis por el motivo de casación primero en el que se denuncia, al amparo del apartado c) del artículo 88 LJCA , el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por la infracción de las normas reguladoras de la sentencia. En él se censura la sentencia recurrida por incurrir en incongruencia omisiva y en exceso, y en falta de motivación. Con vulneración de los artículos 24 y 120.3 CE , 33 , 65 y 67 de la LJCA , 248.3 de la LOPJ y 218 LEC .

Expone el Abogado del Estado la jurisprudencia constitucional sobre el vicio de incongruencia -en las dos modalidades invocadas- y la falta de motivación y señala que la sentencia recurrida no es coherente, pues «entre el fallo y las consideraciones antecedentes y las pretensiones de las partes demandada y contestación priva a las partes de una explicación de cual sea el contenido y efectos de la decisión anulatoria del acuerdo portuario de 8 de febrero de 2011 y en relación a lo pedido y resuelto, tampoco aclara si ello genera o puede generar la retroacción de actuaciones u otros efectos como parece desprenderse del contenido del fallo y además BE pretende». La sentencia alude a «un cúmulo de irregularidades» y a que «no resulta esclarecida del todo la falta del trámite de audiencia» y contiene una serie de afirmaciones, como las relativas a las verdaderas razones a la negativa al otorgamiento de la concesión y a la tramitación del procedimiento, como las vertidas en el fundamento jurídico cuarto, que determinan que la sentencia no se encuentre justificada ni razonada.

Sostiene la Administración recurrente que la sentencia impugnada incurre en los tipos de incongruencia que indica, tanto incongruencia omisiva, al no haber decidido la Sala sobre las cuestiones sustanciales planteadas en el pleito, e incongruencia en exceso, porque los razonamientos jurídicos de la sentencia van más allá del objeto litigioso, y no encuentran un reflejo fiel en su parte dispositiva, incumpliendo así el mandato del artículo 218 de la LEC .

Aduce que la sentencia se limita a estimar el recurso contencioso-administrativo por un conjunto desordenado de argumentos jurídicos y sin ajustarse a las pretensiones de las partes, que habían alegado sobre las normas medioambientales que condicionaban el acceso a la concesión, sin atender así a las pretensiones de las partes al fundar la decisión en un hipotético defecto de audiencia que no se identifica ni se razona suficientemente. En fin, concluye que existe un desorden argumental difícil de conectar con la decisión final de la Sala de instancia, con un defecto de lógica y racionalidad en la motivación que deja sin contestar lo expresamente alegado en el recurso y en la oposición que hace que la fundamentación de la sentencia se encuentre carente de claridad y precisión.

El motivo no puede ser acogido, pues no se advierte el déficit de motivación ni la incongruencia omisiva o en exceso que la Abogacía del Estado aduce. Bajo los alegatos de falta de motivación e incongruencia, distintos en abstracto, pero que en la demanda confluyen en una misma critica, se censura la sentencia porque ha dejado sin responder las cuestiones suscitadas por las partes y se resuelve la cuestión de forma incoherente con lo planteado, sin exponer, en fin, los criterios de la estimación del recurso.

Es importante subrayar que la pretensión que la parte actora ejerció en la demanda consistía, precisamente, en la nulidad de la resolución dictada por la Autoridad Portuaria de Ceuta, que rechazó la solicitud de construcción y explotación de una planta de biodiesel en los terrenos de ampliación del Puerto de Ceuta. Pues bien, la sentencia impugnada se pronuncia sobre dicha pretensión deducida, acogiendo el argumento principal aducido por la entidad entonces actora Biocarburantes del Estrecho, SL que en su escrito de demanda adujo la vulneración del trámite de audiencia previsto en el apartado 5, párrafo segundo del art. 110 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre , además de otras cuestiones.

La lectura del escrito de demanda evidencia que la sociedad entonces recurrente fundamentó su recurso en varios motivos, a saber:

I) que la resolución recurrida es contraria a derecho por cumplir defectuosamente el trámite de audiencia exigido por el art. 110 de la Ley 48/2003 ;

II) que la Autoridad Portuaria de Ceuta ha incumplido el procedimiento legalmente establecido al añadir un trámite no previsto por la ley 48/2003, como es una propuesta de resolución del Presidente que elevó al Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria, antes de que recayera resolución final, cuando el art. 110.5 de la Ley solo prevé informe del Director de la Autoridad Portuaria.

III) que la recurrente obtuvo en 2007 una concesión demanial portuaria otorgada por la Autoridad Portuaria de Ceuta para la construcción de una planta de biocombustible tras celebrarse un concurso público en el que participaron varias empresas privadas. La expectativa jurídica de la que es Titular Biocarburantes del Estrecho SL es, por consiguiente, especialmente intensa y merecedora de protección jurídica, no pudiendo ser ignorada por la Autoridad Portuaria de Ceuta, aduciendo supuestas deficiencias técnicas en el proyecto.

IV) una vez adjudicada la concesión por concurso a Biocarburantes del Estrecho SL, los requisitos para el perfeccionamiento de dicha concesión demanial no pueden ser más gravosos que los que ya cumplió la recurrente.

La sentencia de instancia acoge la tesis actora, que afirma el defectuoso trámite de audiencia en el procedimiento y razona en ese sentido en términos más o menos precisos y ordenados, pero que no carecen de razonabilidad. Existe una correlación entre las pretensiones deducidas por Biocarburantes del Estrecho, SL y la argumentación de la resolución judicial, ya que la sentencia contempla el planteamiento completo del debate procesal y lo enjuicia en el aspecto suscitado por Biocarburantes del Estrecho SL, teniendo en cuenta además, los precedentes procesales de la resolución de la Autoridad Portuaria de Ceuta.

No conviene olvidar que la congruencia exigida por la ley no conlleva un paralelismo del razonamiento de la sentencia con el esquema discursivo de los escritos forenses, donde se contienen las respectivas argumentaciones de las partes. Los preceptos invocados exigen que el Juez decida sobre las cuestiones controvertidas, como aquí sucede, en el que la Sala de Andalucía valora los datos y circunstancias de la solicitud de la concesión que se habían expuesto a lo largo del proceso, con un pronunciamiento suficientemente motivado sobre dicha cuestión, con independencia de que la respuesta judicial no sea del todo nítida o pueda resultar ambigua en alguno de sus pasajes.

Por ello, carece de fundamento el reproche de incongruencia -en su modalidad omisiva o en exceso- y de falta de motivación, en la medida que la sentencia se dicta dentro de los cauces en los que discurre el proceso y permite conocer los criterios esenciales de la estimación del recurso, o su ratio decidendi obteniendo las partes una respuesta jurídicamente fundada sobre la pretensión deducida, que satisface el derecho a la tutela judicial efectiva. Y en lo que se refiere al alcance del fallo estimatorio, es claro que apreciada por la Sala de instancia la irregularidad procedimental que causó indefensión material a la parte ahora recurrido, la lógica consecuencia es la retroacción de las actuaciones, a fin de que se observen los trámites omitidos.

El segundo motivo del recurso de casación, como hemos expuesto, se sustenta en la quiebra de los artículos 109 , 110 y 111 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de Régimen económico y prestación de servicios de los puertos de interés general. Aduce la Abogacía del Estado que la concesión no puede otorgarse por cuanto el recurrente no reúne los requisitos exigidos por la ley y es lo que hace la Administración con todos los informes no favorables, al desprenderse el incumplimiento de los principios medioambientales y de distancias mínimas, si bien con observancia del principio de audiencia, como se desprende del expediente administrativo, del que se deduce que Biocarburantes del Estrecho SL tuvo conocimiento del informe negativo del Director del Puerto. Por lo demás, critica el razonamiento sobre la quiebra del artículo 110.8 de la Ley 48/2003 , por considerar que fue la Administración quien dilató la tramitación del procedimiento y afirma que el transcurso del plazo previsto en dicho precepto es perfectamente legítimo para considerar desestimada la solicitud, con independencia de que el transcurso del tiempo haya sido «accidentalmente o bien voluntariamente permitido por cualquiera de los protagonistas; sean las Administraciones o los interesados responsables». Finaliza su alegato añadiendo que las irregularidades apreciadas no remueven el postulado básico de la imposibilidad de otorgar la concesión por la inobservancia de las distancias mínimas establecidas en la Ley.

El recurso de la Administración del Estado no puede tener favorable acogida, pues en el planteamiento argumental del motivo subyace la crítica a la interpretación razonable realizada por la Sala de Sevilla de los artículos 109 y siguientes de la Ley 48/2003 . La parte recurrente enfatiza en el motivo la inviabilidad de la concesión por razones medioambientales y de las distancias mínimas, y considera, además, frente a lo declarado en la sentencia de instancia, que se ha observado el trámite de audiencia previsto en el artículo 110.5 y ha transcurrido el plazo del artículo 110.8, ambos de la ley 48/2003 .

Como decíamos, el recurso no puede ser estimado pues los preceptos de la Ley 48/2003 cuya infracción sustenta este motivo (109, 110, y 111) establecen los requisitos necesarios para la solicitud de ocupación del dominio público portuario, el procedimiento para dichas solicitudes y los concursos para la adjudicación de concesiones. La interpretación que de los mismos hace la parte recurrente se basa en la inobservancia de las condiciones medioambientales y las distancias mínimas del proyecto, dando por supuesto que en el procedimiento ha tenido lugar la debida audiencia del interesado, en contra de lo declarado en la sentencia impugnada.

Y es que en efecto, como señala la Sala de instancia, del expediente administrativo se desprende que en la resolución dictada el 30 de noviembre el Director de la Autoridad Portuaria de Ceuta remitida a Biocarburantes del Estrecho SL se comunicó la existencia de un informe negativo al otorgamiento de la concesión y se concedió un plazo de diez días en cumplimiento del trámite de audiencia (folios 88 a 90 del expediente administrativo). En las alegaciones presentadas por Biocarburantes del Estrecho SL el 17 de diciembre -enviadas por correo y remitidas por burofax de 20 de diciembre de 2010 confirmando a la Autoridad Portuaria de Ceuta la presentación de dichas alegaciones- se solicitó formalmente a dicha Autoridad que le fuera trasladado el informe desfavorable, abriendo un nuevo plazo de alegaciones y completando el trámite de audiencia al interesado del art. 110.5 de la ley 48/2003 (folios 126 a 128 del expediente administrativo). Estas alegaciones no figuran en el expediente administrativo, y fueron presentadas por Biocarburantes del Estrecho SL en su escrito de demanda como documento nº 1. El 21 de diciembre de 2010, el Director de la Autoridad Portuaria emite propuesta de resolución desestimando la solicitud de Biocarburantes del Estrecho SL (folios 129 a 131 del expediente administrativo). Y finalmente, el 8 de febrero de 2011, el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Ceuta adoptó el acuerdo desestimando la solicitud de concesión demanial-portuaria de Biocarburantes del Estrecho SL.

La Sala de instancia, en su prolija sentencia en la que se recogen los antecedentes, establece a modo de conclusión que el conjunto de irregularidades acaecidas en la tramitación del procedimiento del artículo 110 de la Ley reseñada, han mermado la posibilidad de formular alegaciones que competen a Biocarburantes del Estrecho SL en orden al mantenimiento de la concesión, y por ello, estima el recurso. En fin, con independencia de la compleja tramitación de la solicitud de autos y de los diferentes aspectos que atañen a la viabilidad de la concesión, es claro que no cabe reproducir en sede casacional el debate como en la instancia, siendo cierto que se han producido irregularidades durante la tramitación del procedimiento, como la relativa al informe negativo del Director de la Autoridad Portuaria, que antes hemos consignado, que fundamentan la estimación del recurso. La queja sobre la vulneración de los preceptos de la Ley 48/2003 no resulta atendible al no resultar desvirtuado el pronunciamiento de la sentencia de instancia, en la que se recogen diferentes hitos del expediente administrativo de los que se desprende la limitación del derecho de defensa de Biocarburantes del Estrecho SL, siendo esta la clave esencial del fallo.

Con arreglo a lo razonado, no cabe valorar en esta sede el documento aportado por la Abogacía del Estado tras las conclusiones, consistente en la resolución del Consejero de Medio Ambiente y Sostenibilidad de la Ciudad Autónoma de Ceuta de 13 de febrero de 2017 que formula declaración de impacto ambiental desfavorable a la realización del proyecto de implantación de una central de biodiesel solicitada, por tratarse de un documento posterior que atañe a un aspecto del proyecto litigioso que habrá de ser objeto de valoración en el procedimiento que ha de proseguir, con respeto al principio de audiencia, tras la anulación judicial de la resolución de 8 de febrero de 2011, acordada por la Sala de instancia.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo, de conformidad con el artículo 139.2 LJCA , si bien, la Sala haciendo uso de la facultad que le confiere el apartado tercero del citado precepto, limita en la cantidad de 4.000 € el importe máximo a reclamar por todos los conceptos como costas procesales (más el IVA si corresponde a la cantidad reclamada).

Vistos los preceptos citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción

NO HA LUGAR al recurso de casación número 1936/2015, interpuesto por el Abogado del Estado en representación de la ABOGACÍA GENERAL DEL ESTADO contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2015, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, en el recurso número 369/2011 .

Imponer a la parte recurrente las costas de su recurso en los términos precisados en el último de los fundamentos jurídicos de la sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Mª ISABEL PERELLÓ DOMÉNECH, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.