ATS 133/2018, 14 de Diciembre de 2017
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2017:12975A |
| Número de Recurso | 1655/2017 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 133/2018 |
| Fecha de Resolución | 14 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
AUTO 133/2018
RECURSO CASACION
Nº de Recurso:1655/2017
Fallo/Acuerdo:
Procedencia: Audiencia Provincial de Alicante (Sección 2ª)
Fecha Auto: 14/12/2017
Ponente Excmo. Sr. D.: Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
Escrito por: ATE/JMAV
Recurso Nº: 1655/2017
Ponente Excmo. Sr. D.: Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
AUTO
Excmos. Sres.:
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Manuel Marchena Gomez
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Miguel Colmenero Menendez de Luarca
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Antonio del Moral Garcia
En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil diecisiete.
Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Segunda), se dictó sentencia de fecha 17 de mayo de 2017, en los autos del Rollo de Sala 61/2016 , dimanante del procedimiento sumario nº 1/2016 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcoy, por la que se absolvió a Fernando del delito continuado de abuso sexual del que se le acusaba.
Contra la sentencia anteriormente citada, Clara ., bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Gloria Mª Llorente de la Torre, formuló recurso de casación alegando como único motivo, infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva y a la obtención de una resolución motivada.
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
ÚNICO.- El recurrente alega infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva y a la obtención de una resolución motivada.
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Alega que existió prueba de cargo en contra del acusado, que consistió en la declaración de la víctima llevada a cabo en instrucción con todas las garantías. Además, hubo elementos corroboradores, como la declaración de la recurrente, madre de la víctima, y de la abuela de ésta última; así como de docentes y psicólogos del colegio al que acudía la menor. Asimismo, las psicólogas forenses concluyeron que los test que realizaron dieron una puntuación de credibilidad altísima.
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Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 203/2005 y 118/2009 , entre otras y con mención de otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.
Como dijimos en la sentencia 397/2015 de 14 de mayo , cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado.
En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Álvarez contra España ; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España ; STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España o STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España. En algunas ocasiones, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados ( SSTS 397/2015 de 14 de mayo y 865/2015, de 14 de enero de 2016 , entre otras y con mención de otras muchas).
Las SSTC 154/2011 ; 49/2009 ; 30/2010 ó 46/2011 , entre otras, insisten en que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precise de una revaloración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir, que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida sea meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados.
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El relato de hechos probados dice que el acusado Fernando es hermano de Abelardo ., que estaba casado con Clara ., la cual tenía una hija, María Consuelo ., nacida el día NUM000 /2008. El acusado, llegó a España en 2008 y, en ocasiones, convivía en el domicilio de su hermano, que compartía con su esposa y la hija de ésta. En 2015, también vivía en el domicilio la madre de Abelardo . En esa época, la relación entre la pareja era mala y se separaron el día 18/7/2015, tras presentar Clara . una denuncia por malos tratos contra Abelardo ., que se sobreseyó.
El día 18/8/2015, la madre de Clara . formuló denuncia manifestando que su nieta le había relatado dos meses antes que, entre 2013 y 2015, Fernando , en numerosas ocasiones y aprovechando que estaban a solas en el domicilio, la había penetrado anal y vaginalmente. Le tapaba la boca para evitar que gritara y le decía que él era su novio. La obligaba a realizarle felaciones, provocándole que llegara a vomitar y Fernando le decía que si accedía, luego la dejaría ver la televisión y la llevaría al parque a pasear al perro.
No quedó acreditado que el acusado realizara estos actos de carácter sexual con la menor.
El tribunal de instancia, a la vista de la prueba practicada, no consideró acreditados los hechos, y, por tanto, dictó un pronunciamiento absolutorio. En la sentencia, explica que la declaración de la menor se practicó mediante la reproducción de la que se había realizado en instrucción, con todas las garantías. En dicha declaración, la menor relató distintas penetraciones, así como felaciones. Sin embargo, concluyó que esta declaración no cumplía los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para ser prueba de cargo.
En primer lugar, el órgano enjuiciador consideró que existían motivos espurios. La menor declaró que el acusado "no era su amigo; era feo y no se llevaban bien". Además, Clara . y la madre de ésta declararon que la relación familiar era mala en los meses anteriores a la denuncia; hasta el punto, declaró la abuela de la menor, que ésta última llegó a presenciar situaciones de violencia entre su madre y su pareja Imad. Estaban ambos encerrados en el baño y Clara . gritaba, mientras la niña estaba fuera. Había muchas peleas en el domicilio familiar, lo que también fue confirmado por Clara . Por último, la abuela de la menor declaró que Abelardo y su madre la habían echado del domicilio familiar, por lo que la relación entre las dos familias estaba muy afectada.
También prestó declaración como testigo el que fuera abogado de la familia de Abelardo . Declaró que estuvo presente la noche en que Clara . denunció a Abelardo . Cuando él llegó al domicilio familiar, a Abelardo se lo llevaban detenido y Clara . decía: "vaya gentuza, me están quitando todas mis cosas, Abelardo y su hermano se van a enterar". Esta declaración coincide con lo manifestado tanto por Abelardo , como por su hermano.
Por otro lado, continúa el Tribunal sentenciador diciendo que no existieron elementos corroboradores. Las psicólogas eran, únicamente, testigos de referencia; todo lo que declararon se basaba en que se fiaban de lo que la menor les había relatado, pero su declaración en juicio no tiene aptitud probatoria. Lo mismo ocurriría respecto de la madre, abuela y tía abuela de la menor, dice la sentencia; al no ser percibidos los hechos por las testigos de primera mano, no dejan de ser testificales de referencia.
Concluye la sentencia que no existen elementos objetivos que corroboren la versión de la víctima. De hecho, el médico que compareció en juicio para ratificar su parte de urgencias del día 6/7/2015 confirmó que los genitales eran normales, sin laceraciones, ni heridas, ni desgarros, con el himen aparentemente íntegro. Añadió que se le realizaron análisis para comprobar si existían microbios no habituales en un niño y que pudieran proceder de un adulto, pero el resultado fue negativo. Analizada toda la documentación médica de la menor aportada a juicio, el órgano enjuiciador sólo encuentra un informe que muestre una alteración genital; que consistía en una adherencia en los labios menores de la vulva, que no es infrecuente en niñas menores, y que fue tratada y curada, sin que ello guarde ninguna relación con un posible abuso sexual.
Por último, sobre la persistencia en la declaración, el tribunal dice no poder pronunciarse, ya que la menor sólo prestó declaración en una ocasión, ante el Juzgado de Instrucción.
Respecto de la conducta excesivamente sexualizada que presenta la menor para su edad y que fue puesta de manifiesto por los docentes y especialistas del colegio al que acude, la sentencia considera que no tiene por qué existir una relación directa entre ello y los hechos denunciados.
El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.
Se inadmite este motivo, al amparo del artículo 885.1 LECrim .
Por todo lo expuesto, se dicta la siguiente:
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LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por la recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Se decreta la pérdida del depósito si se hubiera constituido.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
