ATS, 19 de Diciembre de 2017
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2017:12910A |
| Número de Recurso | 637/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 19 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
A U T O
Auto: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Fecha Auto: 19/12/2017
Recurso Num.: 637/2017
Fallo/Acuerdo:
Procedencia: T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
Ponente Excma. Sra. Dª: Maria Lourdes Arastey Sahun
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Reproducido por: YCG/RB
Recurso Num.: 637/2017
Ponente Excma. Sra. Dª :Maria Lourdes Arastey Sahun
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
A U T O
TRIBUNAL SUPREMO.
SALA DE LO SOCIAL
Excmos. Sres.:
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana, Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun, D. Sebastian Moralo Gallego
En la villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil diecisiete.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª Maria Lourdes Arastey Sahun,
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Albacete se dictó sentencia en fecha 19 de abril de 2016 , en el procedimiento nº 803/2015 seguido a instancia de D. Balbino contra el Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM), sobre despido y reclamación de cantidad, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, en fecha 29 de septiembre de 2016, número de recurso 889/2016 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 3 de febrero de 2017, se formalizó por la letrada de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha en nombre y representación del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM), recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 9 de octubre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Consta en la sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, de 29 de septiembre de 2016 (Rec. 889/2016 ), que tras un previo contrato de alta dirección suscrito por el actor con el INSALUD de 01-12-1993, que se rescindió de mutuo acuerdo el 04-05-1995, suscribió otro de 05-05-1995, que se rescindió de mutuo acuerdo el 04-05-2005, concertándose un último contrato el 05-05-2005, que se prorrogó por un año el 05-05-2008 y por 2 años el 05-05-2009, comunicándole el SESCAM el 23-10- 2015 la extinción del mismo al finalizar la jornada del 10-11-2015, conforme a lo dispuesto en la cláusula octava del contrato que prevé la posibilidad de extinción "por desistimiento escrito de la Dirección gerencia del Sescam, con un preaviso mínimo de 15 días", abonándole una indemnización de 7 días de salario por año de servicio con un máximo de 6 mensualidades. Tras presentar demanda de despido el actor, la misma es desestimada en instancia, cuya sentencia es revocada en suplicación para fijar la indemnización en 14.252,93 euros atendiendo a la antigüedad de 01-12-1993, con condena igualmente a abonar 12.594,75 euros por falta de preaviso por los dos meses y medio restantes al de 15 días cumplidos en la comunicación de la extinción por desistimiento del contrato, por entender la Sala, a lo que a efectos del presente recurso de casación para la unificación de doctrina interesa, y en relación con la alegación de que no se cumplió con el plazo de preaviso, puesto que éste no es el de 15 días establecido en la DA 8ª Ley 3/2012, de 6 de julio , sino el de 3 meses fijado en el contrato y no modificado tras la entrada en vigor de la norma, que dicha DA 8ª prevé que "El desistimiento deberá ser comunicado por escrito, con un plazo máximo de antelación de quince días naturales. En caso de incumplimiento del preaviso mencionado, la entidad deberá indemnizar con una cuantía equivalente a la retribución correspondiente al periodo de preaviso incumplido", añadiéndose en su apartado cinco que "esta disposición será de aplicación a los contratos mercantiles o de alta dirección celebrados con anterioridad a su entrada en vigor, cuyo contenido deberá ser adaptado a los términos establecidos en esta disposición adicional en el plazo de dos meses a contar desde su entrada en vigor", previsión ésta última que establece la obligación de adaptación de los contratos que prevean un plazo de preaviso distinto de los 15 días, lo que no acontece en el supuesto, en que en el contrato se fijaba un plazo de preaviso de 3 meses y no se produjo la adaptación del mismo.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha, discrepando de que el plazo de preaviso sea el que aparece estipulado en el contrato de trabajo (3 meses), y no el que aparece en la normativa que regula la cuestión, en particular, la DA 8ª Ley 3/2012, de 6 de julio (15 días).
Invoca la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 26 de enero de 2015 (Rec. 848/2014 ), que resuelve la cuestión de si procede preavisar por extinción del contrato de alta dirección suscrito por el actor con la Entidad Pública Empresarial Sociedad Estatal de Salvamento y Seguridad Marítima (SASEMAR), con 3 meses conforme a lo previsto en el art. 11 RD 1392/1985 , o con 15 días conforme a lo dispuesto en la DA 8ª Ley 3/2012 , y si procede la indemnización por desistimiento de 7 días por año de servicio. En instancia se desestimó la demanda, sentencia confirmada en suplicación, por entender la Sala: 1) Ante la alegación de que la Ley 3/2012, infringe el art. 9.3 CE por suprimir con carácter retroactivo derechos adquiridos consistentes en derecho a una indemnización de 7 días por año en caso de desistimiento y 3 meses de preaviso conforme a lo dispuesto en el RD 1382/1985, de 1 de agosto, que la aplicación de la DA 8ª RD Ley 3/2012 que se aplicó al actor, no implica retroactividad prohibida por el art. 9.3 CE , puesto que no incide la nueva norma sobre derechos adquiridos ni situaciones agotadas, sino que afecta a una mera expectativa de derecho, debiendo ajustarse la sociedad demandada a lo dispuesto en una norma con rango legal, 2) Ante la alegación de que existe discriminación por la condición o circunstancia de ser personal funcionario, que ello no es así, ya que la fijación de límites a los contratos mercantiles y de alta dirección del sector público se configura como una medida dirigida a contener el gasto y reducir el déficit, resultando justificado el trato diferente.
De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad en los debates planteados y resueltos en ambas sentencias, ya que en la sentencia recurrida lo que la Sala resuelve es si debe primar la previsión de preaviso por desistimiento de contrato de alta dirección de 3 meses prevista en el contrato de trabajo frente a la de 15 días prevista en la DA 8ª Ley 3/2012, de 6 de julio , mientras que en la sentencia de contraste lo que la Sala resuelve es si debe fijarse un plazo de preaviso por desistimiento de contrato de 15 días conforme a lo dispuesto en el RD Ley 3/2012 y DA 8ª Ley 3/2012 , frente a la de 3 meses prevista en el RD 1392/1985. En atención a ello, no pueden considerarse los fallos contradictorios cuando la sentencia recurrida aplica lo dispuesto en el apartado 5 de la DA 8ª Ley 3/2012 , que prevé que los contratos suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de la norma podrán adaptarse al cumplimiento de la misma, lo que en el supuesto no acontece, de ahí que prime lo dispuesto en el contrato, mientras que la sentencia de contraste centra su debate en si existe un supuesto de retroactividad prohibida por el art. 9.3 CE y además un supuesto de vulneración del principio de igualdad de trato entre funcionarios y no funcionarios.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 27 de octubre de 2017, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 9 de octubre de 2017, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, y a señalar que no debe existir una identidad absoluta entre las resoluciones comparadas, lo que no es suficiente.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en nombre y representación del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM), contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de fecha 29 de septiembre de 2016, en el recurso de suplicación número 889/2016 , interpuesto por el letrado D. Juan Carlos Martínez de Haro, en nombre y representación de D. Balbino , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Albacete de fecha 19 de abril de 2016 , en el procedimiento nº 803/2015 seguido a instancia de D. Balbino contra el Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM), sobre despido y reclamación de cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
