ATS 89/2018, 21 de Diciembre de 2017

Por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Málaga se dictó sentencia, con fecha 6 de febrero de 2017, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 43/2016 , tramitados por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 3 de Málaga, como Diligencias Previas número 74/2016, en la que se condenaba al acusado Rodrigo , como autor penalmente responsable de un delito de allanamiento de morada, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de dos años y siete meses de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de seis euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y se impone al acusado Rodrigo la prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 500 metros a Tarsila , y a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro lugar en que se encuentre o sea frecuentado por ella, y de comunicarse por cualquier medio con la misma por tiempo de cuatro años. Como autor penalmente responsable de tres delitos de lesiones en el ámbito familiar, a la pena de diez meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y un mes, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por cada uno de ellos; y se impone al acusado Rodrigo la prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 500 metros a Tarsila , y a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro lugar en que se encuentre o sea frecuentado por ella, y de comunicarse por cualquier medio con la misma por tiempo de dos años. Como autor penalmente responsable de un delito de malos tratos habituales, a la pena de veinte meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante cuatro años y un mes, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y se impone al acusado Rodrigo la prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 500 metros a Tarsila , y a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro lugar en que se encuentre o sea frecuentado por ella, y de comunicarse por cualquier medio con la misma por tiempo de tres años. Y como autor penalmente responsable de un delito de amenazas graves, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de dieciséis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y se impone al acusado Rodrigo la prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 500 metros a Tarsila , y a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro lugar en que se encuentre o sea frecuentado por ella, y de comunicarse por cualquier medio con la misma por tiempo de tres años.

El acusado deberá indemnizar a Tarsila en la cantidad de 500 euros, a título de responsabilidad civil.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que, con fecha de 15 de mayo de 2017 , dictó sentencia en la que confirmaba la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Rodrigo , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Pablo Rodríguez López, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 173 del Código Penal ; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos; como tercer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y, como cuarto motivo, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por manifiesta contradicción entre los hechos probados.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia

Por razones de sistemática se resolverá en primer lugar el tercero de los motivos alegados. Como tercer motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. La parte recurrente cuestiona la valoración probatoria que realiza el Tribunal de instancia de su declaración en el juicio oral. Constata la inexistencia de prueba de cargo para su condena.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En síntesis, la sentencia de la Audiencia Provincial relata como hechos probados que el acusado Rodrigo había mantenido una relación sentimental con Tarsila durante cinco años, finalizando la misma en el mes de junio del año 2015, y fruto de la cual tuvieron dos hijos menores de edad.

   El acusado Rodrigo , que es en la actualidad ex pareja de Tarsila , sobre las 9 horas del día 31 de diciembre de 2.015 fue a su domicilio sito en Málaga para hablar con ella y retomar la relación, y al decirle ella que se marchara, le propinó un fuerte tirón de pelo y se introdujo en el interior de la vivienda, permaneciendo en la misma en contra de la voluntad de aquélla hasta el día 30 de enero de 2.016.

   Durante ese tiempo le propinó varias palizas, le profirió amenazas frecuentes e insultos.

   A primeros de enero de 2016, la tiró sobre la cama con uno de sus hijos menores en brazos, le tiró del pelo, le arañó, la cogió fuertemente del cuello, y le apagó un cigarro en el pómulo derecho de la cara, al tiempo que le intimidaba diciéndole "a mí me da igual, Cecilio , la Policía, tu gente, que yo te cojo y te mato".

   El día 7 de enero de 2016, cuando Tarsila recibió una llamada del agente de Policía con carnet profesional NUM000 , encargado de su protección, el acusado le obligó a decirle al agente que se encontraba bien y que no sabía dónde estaba su ex pareja, ya que el acusado la amenazó de muerte si decía la verdad.

   El día 28 de enero de 2016, el acusado le propinó un puñetazo en el labio inferior, y en la noche del día 29 de enero de 2016 le propinó otro puñetazo en el entrecejo.

   Sobre las 15:30 horas del día 30 de enero de 2016, aprovechando un descuido del acusado, Tarsila se escapó de la vivienda con sus hijos, se refugió en casa de una amiga, y llamó al agente de Policía encargado de su protección.

   Tarsila sufrió lesiones leves.

   El acusado le estuvo amedrentando constantemente con matarla y la insultaba diciéndole "puta, guarra, no vales para nada", ocurriendo ello en su domicilio y en presencia de sus hijos.

   El Tribunal Superior de Justicia verificó la existencia de prueba de cargo para condenar al acusado, consistente en la declaración de Tarsila , del propio acusado, de una serie de testigos, además de la documental obrante en autos.

   Constata, a su vez, que el Tribunal de instancia analizó la validez de la declaración de Tarsila , quien resultó, a juicio de la Audiencia Provincial, seria y convincente, reiterando a lo largo del procedimiento, y sin contradicciones, detalles de los distintos hechos que se produjeron, y que se corresponden con el factum declarado probado.

   El Tribunal de instancia tampoco detectó motivos para pensar que la denunciante faltara deliberadamente a la verdad para perjudicar al acusado, considerando su declaración avalada por corroboraciones periféricas.

   Como elementos corroborantes, el Tribunal Superior de Justicia verificó que el Tribunal de instancia valoró los partes de asistencia médica de las lesiones denunciadas.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Así las cosas, el Tribunal de apelación analiza el razonamiento probatorio elaborado por parte del Tribunal de instancia, y lo considera lógico y racional, por lo que no encuentra razón alguna para su alteración. En consecuencia, conforme la nueva regulación del recurso de casación, las alegaciones de la parte recurrente carecen de relevancia constitucional.

   Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como primer motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 173 del Código Penal .

1. Alega que no exista prueba suficiente para su condena.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

3. El motivo no puede prosperar. La parte recurrente cuestiona, de nuevo, la valoración probatoria realizada por parte del Tribunal de instancia, lo que excede del cauce casacional empleado, y supone que nos remitamos al fundamento jurídico anterior.

Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

1. Cuestiona, de forma genérica, la valoración probatoria que realiza el Tribunal de instancia.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. El motivo no puede prosperar. La parte recurrente no detalla documento alguno a efectos casacionales y se limita a cuestionar, sin más, la valoración probatoria realizada por parte del Tribunal de instancia, verificada por parte del Tribunal Superior de Justicia. Al tratarse de un supuesto directamente vinculado con una posible afectación del derecho a la presunción de inocencia nos remitimos al primero de los fundamentos jurídicos de la presente resolución.

Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por manifiesta contradicción entre los hechos probados.

1. Considera que el relato de hechos probados es contradictorio y carece de claridad.

2. En relación con la denuncia de contradicción, hemos dicho que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos.

   Así doctrina jurisprudencial reiterada señala que para que pueda prosperar este motivo de casación son necesarios los siguientes requisitos: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual; b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir, que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos; d) que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma; f) que sea esencial en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida ( STS 426/2016, de 19 de mayo , entre otras y con mención de otras muchas).

3. El motivo no puede prosperar. No se aprecia en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, permitiendo calificar jurídicamente los hechos. Así se expresan con claridad las acciones atribuidas al acusado en correspondencia con la pluralidad de delitos con los que resulta condenado.

   Lo que realmente cuestiona la parte recurrente es la valoración y fundamentación de la sentencia respecto a la declaración de la víctima y al resto de las pruebas obrantes en autos. Cuestión ya resuelta en los fundamentos jurídicos anteriores.

   Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

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