STS 2049/2017, 20 de Diciembre de 2017

La sentencia recurrida en el fundamento jurídico primero recoge los siguientes hechos:

En fecha 5-07-2006 fueron iniciadas actuaciones inspectoras respecto de la reclamante por el concepto y periodos reseñados. Como resultado de la comprobación, fueron incoadas las actas de disconformidad n° 71339975,71339826 Y 71340282 por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2001, 2002 y 2003, respectivamente, en fecha 7 de septiembre del 2007.

Los motivos de las regularizaciones a los que el obligado tributario no presta conformidad consistieron en lo siguiente:

1) Ejercicio 2001: Pasivo no exigible.-Compensación de bases negativas que se reducen, de un lado, por duplicidad en la compensación de las mismas y, de otro, por gastos no deducibles fiscalmente.

2) Ejercicio 2002: EI beneficio declarado por la venta de un inmueble en la Calle Santa Engracia de Madrid es incrementado porque solo se ha justificado una parte del coste de adquisición. Bases negativas cuya compensación no procede.

3) Ejercicio 2003: Se incrementa la base declarada en el importe de la base negativa compensada por entender que no queda saldo alguno a compensar.

Con fecha 19 de diciembre del 2007, el Jefe de la Oficina Técnica emitió acuerdos de liquidación en los que confirmo las propuestas de secularización contenidas en las actas, resultando unas cuotas a ingresar de 1.201.204,97 (ejercicio 2001), 1.277.486,62 (ejercicio 2002) y 519.873,31 euros (ejercicio 2003). Dichos acuerdos fueron notificados en fecha 20 de diciembre del 2007.

SEGUNDO: Como consecuencia de las actuaciones realizadas, fueron iniciados expedientes sancionadores que finalizaron con los respectivos acuerdos de imposición de sanción, notificados en fecha 30 de julio del 2008 para el ejercicio 2001, Y el 16 de junio del 2008 para los ejercicios 2002 y 2003, por las infracciones consistentes en dejar de ingresar parte de la deuda tributaria, en los que resultaron unas sanciones a ingresar de 469.691,14, 367.358,7 Y 221.590,82 euros, respectivamente.

Disconforme con los acuerdos dictados, el obligado tributario interpuso sendas reclamaciones económico-administrativas ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional, que fueron tramitadas con los n° 28-03033-2008, 28-03034-2008, 28-03035-2008, 28-13086-2008, 28-13087-2008 Y 28-15623-2008, siendo acordada su acumulación. EI TEAR de Madrid, en fecha 25/01/2011, desestimó las reclamaciones interpuestas. EI fallo fue notificado el 22/02/2011.

TERCERO: En fecha 5 de marzo de 2014 el Tribunal Económico Administrativo Central (en adelante TEAC) dicto resolución en los siguientes términos:"ESTIMARLO PARCIALMENTE, debiendo ser dictados nuevas acuerdos de Liquidación y sancionador, según lo expuesto en los Fundamentos de Derecho Tercero y Octavo".

En el Fundamento de Derecho Tercero, el TEAC limita el incremento del patrimonio no justificado, imputable al ejercicio 2001, a la cantidad de 4.053.482,07 euros y no a la cifra total de 5.773.275,07 euros y en el Octavo a adecuar la sanción del referido ejercicio al importe de dicho incremento.

La recurrente aduce los siguientes motivos de impugnación:

- Ha prescrito el derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria del IS correspondiente a los ejercicios 2001 y 2002 par haberse excedido el plazo de doce meses de actuaciones inspectoras fijado por la ley.

La parte aduce que han de descontarse otros 57 días, además de los reconocidos por el TEAC, pues no considera como tales las siguientes dilaciones:

1) Dilación de 51 días (del 26 de julio al 15 de septiembre de 2006) imputada por supuesto aplazamiento solicitado por el contribuyente.

Y 2) Dilación de 6 días (del 2 al 8 de febrero de 2007) por solicitud de aplazamiento del contribuyente.

- Pasivo no exigible. Operación con RedRose Investment Limited.

- Compensación de bases imponibles negativas de ejercicios anteriores.

- Incremento de la base imponible del ejercicio 2002 por la venta del inmueble situado en la Calle Santa Engracia.

- Nulidad de las sanciones impuestas a Aurosur, S.L.

El Abogado del Estado formalizó la interposición del recurso de casación , por escrito de 23 de marzo de 2017, en el que alegó como motivos de casación los siguientes:

Primero.- Al amparo del artículo 88.1º d) de la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Invocamos como precepto infringido, el art. 150 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , art. 29 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero , en relación con los arts. 31 y 31 bis del R.D. 939/1986 , que aprueba el Reglamento de la Inspección de los Tributos, en la redacción dada por el R.D. 136/2000, de 4 de febrero; art. 32.1 del Reglamento General de las Actuaciones y los Procedimientos Generales de Gestión e Inspección Tributaria y de Desarrollo de los Normas Comunes de los Procedimientos de Aplicación de los Tributos, aprobado por R.D. 1065/2007, de 27 de julio y disposición final 3 ª, sobre entrada en vigor.

Segundo.- El segundo motivo de este recurso de casación, al amparo del art. 88.1,c) de la L.J.C.A ., por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Esto es, por falta de motivación.

Tercero.- Al amparo del art. 88.1,c) de la L.J.C.A ., por falta de motivación de la sentencia, referido a la estimación de la pretensión y anulación de las sanciones tributarias correspondientes a los dos ejercicios de 2001 y 2002.

Terminó suplicando que se dicte Sentencia que anule y revoque la Sentencia de instancia, y consecuentemente, si se estima alguno de los motivos, desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto en la instancia y confirme la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 5 de marzo de 2014, por lo que se refiere a la liquidación por Impuesto de Sociedades, ejercicios 2001 y 2002 y las sanciones tributarias impuestas de esos dos ejercicios.

Doña LUCÍA VÁZQUEZ PIMENTEL, Procuradora de los Tribunales, en representación de AUROSUR, S.L formalizó su oposición solicitando su desestimación con condena en costas a la recurrente.

Recibidas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el 12 de diciembre de 2017, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

El primer motivo de casación de la recurrente se articula al amparo del artículo 88.1º.d) de la LJCA , alegando que la sentencia recurrida habría infringido los siguientes preceptos: el art. 150 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT ), art. 29 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero , en relación con los arts. 31 y 31 bis del R.D 936/1986 , que aprueba el Reglamento General de la Inspección de los Tributos (RGIT), en la redacción dada por el RD 136/2000, de 4 de febrero; art. 32.1 del Reglamento General de las Actuaciones y los Procedimientos Generales de Gestión e Inspección Tributaria y de Desarrollo de las Normas Comunes de los Procedimientos de Aplicación de los Tributos, aprobado por R.D 1065/2007, de 27 de julio y disposición final 3 º, sobre entrada en vigor (RGAT).

La parte recurrente se centra en defender que procede revocar la Sentencia de 21 de julio de 2016 dictada por la Audiencia Nacional en el recurso 324/2014 porque la misma estima parcialmente el recurso y anula las liquidaciones objeto de recurso apoyándose en un precepto (artículo 32.1 del RGAT) que no era de aplicación al caso por no haber entrado aun en vigor en el momento en que se desarrollaron las actuaciones inspectoras.

Para llegar a esta conclusión la parte recurrente sostiene que según la sentencia -folio 13-: "Consta en la Diligencia de 15 de enero de 2007 , pág. 38:

Se aplazan las actuaciones hasta el próximo aviso telefónico." Según la parte, pues en el expediente no consta justificación de este extremo, la Inspección requirió telefónicamente en fecha 30 de enero de 2007 para comparecencia en sus oficinas el 2 de febrero de 2007". En la propia resolución del TEAC recurrida -folio 12 de la sentencia- se recoge: "Según manifiesta la reclamante, el 30 de enero recibió la llamada de la inspección para continuar el 2 de febrero, ante lo que solicitó que la siguiente visita se celebrara el 8 de febrero." Sigue diciendo la sentencia - folio 13-: "Pues bien, en este extremo debemos dar la razón a la recurrente, pues a pesar de que en Acuerdo de Liquidación del ejercicio 2001, de 19 de diciembre de 2007, pág. 2 de 45 se hace constar "solicitud de aplazamiento del O.T. 02/02/2007-08/02/2007" no puede aceptarse que en este caso estemos ante un aplazamiento dado que, de una parte no se recoge en el expediente esta circunstancia...y de otra, en que si se realizó dicha llamada telefónica es claro que el aviso a la parte no se realizó en su presencia, que es el requisito exigido por el TEAC para que se entienda aplicable el artículo 32.1 del citado Reglamento -de 27 de julio de 2007 - y, por tanto, para que resulte exigible un plazo mínimo de 10 días previsto en aquel artículo. En consecuencia, esos 6 días -del 2 al 8 de febrero de 2007- no pueden ser imputados a la actora

.

Concluye la parte recurrente que para la sentencia, según el razonamiento anterior, el plazo de 2 a 8 de febrero de 2007 no puede ser calificado como dilación imputable al contribuyente, porque, en aplicación del art. 32.1 del Reglamento de 27 de julio de 2007 , no es exigible el plazo de diez días (sic), que establece ese precepto, para los requerimientos hechos por la Inspección sin la presencia del obligado tributario, como es el que tuvo lugar en el caso de autos. Precepto este último que señala: "...Los requerimientos de comparecencia en las oficinas públicas no realizados en presencia del obligado tributario deberán habilitar para ello un período mínimo de diez días.

Sostiene la recurrida que la sentencia al citar y aplicar el art. 32.1 del Reglamento de 27 de julio de 2007 , infringe ese precepto del Reglamento, junto la disposición final 3ª de esta disposición sobre entrada en vigor, que fue el 1 de enero de 2008. En efecto, el procedimiento de comprobación tributaria se desarrolló desde el 15 de julio de 2006 a 19 de diciembre de 2007, período en el que no estaba en vigor el nuevo Reglamento de 27 de julio de 2007 , que como decimos, entró en vigor el 1 de enero de 2008. En la fecha del procedimiento, estaba en vigor el Reglamento de la Inspección de los Tributos, aprobado por R.D. 939/1986 de 25 de abril, en la redacción dada por el R.D. 136/2000, de 4 de febrero, cuyo art. 31 , bis y ter, establecían lo siguiente: " A su vez, se considerarán dilaciones imputables al propio obligado tributario, el retraso por parte de éste en la cumplimentación de las solicitudes de información, requerimientos o comparecencias formuladas o solicitadas por la inspección dentro del ámbito de sus competencias, así como el aplazamiento o retraso de las actuaciones solicitado por el propio contribuyente en los casos en que se considere procedente".

Sin embargo, para el recurrente el motivo no puede prosperar, en primer lugar, porque la Sentencia estima el recurso interpuesto, en lo que se refiere a la prescripción del ejercicio de la Administración a liquidar el Impuesto sobre Sociedades del 2001 y 2002, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 32.1 del RGIT (vigente en el momento en que se desarrollaron las actuaciones inspectoras) y, en ningún caso, como erróneamente defiende la parte recurrente por aplicación del artículo 32.1 del RGAT, por los siguientes motivos:

Porque, desde el inicio de la vía económico-administrativa, defendió la prescripción del derecho de la Administración a liquidar el Impuesto sobre Sociedades 2001 y 2002 por aplicación del artículo 32.1 del RGIT a un periodo de dilación no imputable la recurrida.

Porque en la Sentencia en ningún momento se dice que el RGAT sea aplicable al caso objeto de este recurso. De hecho, en el cuarto párrafo del folio 13 de la Sentencia (el cual se trascribe literalmente por la parte recurrente en su escrito de interposición) la Audiencia Nacional se limita a decir "que es el requisito exigido por el TEAC para que entienda aplicable el artículo 32.1 del citado artículo". Y el TEAC en todo momento se refiere al artículo 32.1.del RGIT , que es el que fue invocado por la recurrida.

Porque, es la parte recurrente, a la hora de citar literalmente el texto de la Sentencia, después de decir "el artículo 32.1 del citado artículo" quien incluye esta referencia: "de 27 de julio de 2007", como si formase parte del texto de la propia Sentencia.

Por último, porque invocar en el presente caso el artículo 32.1 del RGAT no tendría ningún sentido porque el mismo regula el listado de personas que no están obligadas a presentar la declaración anual de operaciones con terceras personas.

Por otra parte la Sentencia, reconoce que en el presente caso no era conforme a Derecho imputar a la recurrente la dilación correspondiente al periodo transcurrido entre el 2 y el 8 de febrero, por aplazamiento solicitado por el contribuyente, porque no estamos ante un supuesto de aplazamiento y es de aplicación lo dispuesto en el artículo 32.1 del RGIT , relativo al desarrollo de las actuaciones inspectoras, que establecía lo siguiente:

La inspección podrá requerir la comparecencia del obligado tributario los días que resulten precisos para el desarrollo de sus actuaciones, en lugar y hora que se estime conveniente al efecto.

Cada día la inspección practicará las actuaciones que estime oportunas. Al término de las actuaciones de cada día la inspección podrá fijar el lugar, día y hora para su reanudación; ésta podrá tener lugar desde el día hábil siguiente. Los requerimientos de comparecencia en las oficinas pública no realizados en presencia del obligado tributario deberá habilitar para ello un período mínimo de diez días.

En el presente caso, la Sentencia considera de aplicación el artículo 32.1 del RGIT al periodo de dilación de 6 días que la Administración imputó a la recurrida por haber solicitado un aplazamiento por los dos motivos siguientes:

Porque en el expediente administrativo no constaba que la recurrente solicitase tal aplazamiento.

Porque si la convocatoria se realizó mediante llamada telefónica, está claro que la misma no se hizo en presencia del obligado tributario, siendo, por tanto, exigible el plazo mínimo de 10 días establecido en el artículo 32.1 del RGIT .

Así mismo en la Sentencia se razona que la convocatoria realizada telefónicamente no puede considerarse que se hace en presencia del obligado tributario, porque, según la definición del diccionario de la Academia la palabra presencia se define, entre otras como: "asistencia personal o estado de la persona que se halle delante de otra u otras en el mismo paraje que ellas".

Porque en el expediente tampoco consta que la recurrente renunciara al plazo mínimo de los 10 días establecido en el RGIT.

En tercer y último lugar, porque los artículos 31 y 31 bis del RGIT no son de aplicación en el presente caso, por no juzgarse un supuesto de aplazamiento solicitado por el contribuyente cuya dilación haya de ser imputable al mismo.

La sentencia recurrida en el fundamento jurídico tercero mantiene lo siguiente:

(...)

Examinamos a continuación la producida del 2 al 8 de febrero de 2007.

EI TEAC en su Fundamento de Derecho Segundo, punto 2, pags. 12 y 13 de su resolución, se refiere a esta cuestión en su resolución en los siguientes términos:

"SEGUNDO: Alega en primer lugar la entidad prescripción del derecho de la Administración a determinar las deudas tributarias del IS correspondiente a los ejercicios 2001 y 2002 por haberse excedido del plazo de doce meses de actuaciones inspectoras fijado por la ley.

Considera la reclamante que no se Ie pueden imputar las siguientes dilaciones:

(...) 2.- Dilación de 6 dias (del 2 al 8 de febrero de 2007) por solicitud de aplazamiento del contribuyente.

Manifiesta que con fecha 30 de enero de 2007 la Inspección requirió telefónicamente a AUROSUR para que compareciera en sus oficinas el día 2 de febrero, con tan solo dos días de antelación, incumpliendo de esta manera el plazo mínimo de diez días establecido en el articulo 32.1 del RGIT al haberse realizado el requerimiento de comparecencia en las oficinas publicas sin presencia del obligado tributario.

Señala el precepto mencionado que "1. La inspección podrá requerir la comparecencia del obligado tributario los días que resulten precisos para el desarrollo de sus actuaciones, en lugar y hora que se estime conveniente a tal efecto.

Cada día la inspección practicará las actuaciones que estime oportunas. AI termino de las actuaciones de cada día, la inspección podrá fijar el lugar, día y hora para su reanudación; ésta podrá tener lugar desde el día hábil siguiente. Los requerimientos de comparecencia en las oficinas publicas no realizados en presencia del obligado tributario deberán habilitar para ello un periodo mínima de diez días."

Así pues, los requerimientos de comparecencia, cuando no se hagan en presencia del obligado tributario, deben respetar un plazo mínimo de diez días. Es este el caso, por ejemplo, de la comunicación de inicio en la que se fija un día de primera comparecencia del obligado tributario en las oficinas de la inspección. Posteriormente, si la inspección, en el desarrollo de las actuaciones, da por finalizadas las lIevadas a cabo un día determinado, puede continuar el siguiente día sin necesidad de respetar plazo alguno. En este caso, finalizadas las actuaciones del día 15 de enero, no se fija un día concreto de continuación, sino que, según se hace constar en la diligencia extendida en esta fecha, el siguiente día de visita se fijara telefónicamente. Según manifiesta la reclamante, el 30 de enero recibió la lIamada de la inspección para continuar el 2 de febrero, ante lo que solicitó que la siguiente visita se celebrara el 8 de febrero. No puede en esta situación la reclamante pretender que resulte exigible el plazo de lo días mínimo como si se tratara de un requerimiento hecho sin presencia del obligado tributario, cuando el requerimiento se ha efectuado mediante conversación telefónica, como se había acordado en la visita anterior. Consideramos, en consecuencia, que la dilación por el aplazamiento solicitado del 2 al 8 de febrero debe computarse como tal (...)."

Consta en la Diligencia de 15 de enero de 2007, pag. 38 de 1162 "Se aplazan las actuaciones hasta el próximo aviso telefónico".

Según la parte, pues en el expediente no consta justificación de este extremo, la Inspección requirió telefónicamente en fecha 30 de enero de 2007 para comparecencia en sus oficinas el 2 de febrero de 2007.

Pues bien, en este extremo debemos dar la razón a la recurrente, pues a pesar de que en Acuerdo de liquidación del ejercicio 2001, de 19 de diciembre de 2007, pag. 2 de 45 se hace constar "solicitud de aplazamiento del O.T. 02/02/2007-08/02/2007" no puede aceptarse que en este caso estemos ante un aplazamiento dado que, de una parte no se recoge en el expediente esta circunstancia - el T.S. en STS de lo de marzo de 2012, RC 4090/2008 , FJ3 ha señalado que las Diligencias que no constan en el expediente se tienen por inexistentes y por lo tanto, carecen de eficacia interruptiva y de otra, en que si se realizó dicha llamada telefónica es claro que el aviso a la parte no se realizó en su presencia, que es el requisito exigido por el TEAC para que se entienda aplicable el artículo 32.1 del citado Reglamento y, por tanto, para que resulte exigible un plazo mínimo de lo días previsto en aquel artículo. En consecuencia, esos 6 días -del 2 al 8 de febrero de 2007- no pueden ser imputados a la actora.

La palabra "presencia" según el Diccionario de la Academia, Vigésima Edición, viene definida, entre otras, como "Asistencia personal o estado de la persona que se halla delante de otra u otras o en el mismo paraje que ellas". Resaltar además que no consta renuncia alguna a dicho plazo por la recurrente.

Y si las dilaciones imputables a la recurrente se deben reducir a 164 días, teniendo en cuenta que se iniciaron el 5 de julio de 2006 y concluyeron el 20 de diciembre de 2007 (lo que hace un total de 533 días), resulta evidente que aun descontando ese periodo, 164 días, el plazo transcurrido, que es de 369 días, es superior a un ano, artículo 150.1 L.G.T. de 2003 , ratione temporis aplicable.

La consecuencia es que las actuaciones inspectoras hasta la fecha de notificación de la liquidación, 20 de diciembre de 2007, no han interrumpido la prescripción ( art. 150.2 L.G.T. De 2003 ) habiendo transcurrido en exceso en esa data el plazo de cuatro antes ( artículo 66.a.) de la citada norma), a computar desde el 25 de julio de 2002 (ejercicio 2001) Y 25 de julio de 2003 (ejercicio 2002) conforme al artículo 67.a), de la referida ley .

En consecuencia, están prescritos los ejercicios 2001 y 2002.

Por ello, procede estimar este motive, pero también el segundo, relativo a la operación con RedRose Investment Limited que la Inspección imputa al ejercicio 2001, el tercero referido a aquellos periodos y a la compensación de bases negativas por parte de la recurrente y el cuarto que versa sobre el incremento en el ejercicio 2002 de la base imponible del edificio situado en la calle Santa Engracia.

Y naturalmente deben considerarse anuladas la sanciones correspondientes a aquellos ejercicios, pues estas no tienen realidad jurídica anuladas las liquidaciones de las que derivan

.

Consideramos que el primer motivo, el relativo a la prescripción de los ejercicio de 2001 y 2002, debe ser desestimado, pues la Sala comparte los razonamientos de la sentencia recurrida, antes transcritos, y los fundamentos de la parte recurrida que justifican que no pueden ser imputados al recurrente la dilación de 6 días (del 2 al 8 de febrero de 2007) por solicitud de aplazamiento del contribuyente, puesto que el requerimiento no se hizo en su presencia y en consecuencia debió respetarse el plazo de diez días que establece el artículo 32 del RGIT sobre el desarrollo de las actuaciones inspectoras.

La desestimación del primer motivo, al confirmarse el pronunciamiento sobre la prescripción de los ejercicios 2001 y 2002, conlleva no entrar en el resto de los motivos casacionales, y por ende la desestimación del recurso.

En consecuencia no ha lugar al recurso de casación, debiendo imponerse las costas procesales a la recurrente hasta la cuantía máxima de 8000 euros, siguiendo la práctica habitual en este tipo de asuntos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .