ATS 30/2018, 26 de Octubre de 2017

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de La Coruña, se dictó sentencia, con fecha 15 de marzo de 2017, en autos con referencia de rollo de Sala nº 24/2016 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Carballo, en Procedimiento Abreviado nº 23/2015, en la que se condenaba a Eusebio , como autor de un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de cinco años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo; multa de 18 meses, con cuota diaria de seis euros, y pago de costas incluidas las de la acusación particular.

Asimismo, indemnizará a D. Aurelio y a Dª Rosalia en la cantidad de 20.949,82 euros retirados de la cuenta bancaria de que eran titulares, con aplicación de intereses legales desde la fecha de la sustracción, y a partir de la sentencia los del artículo 578 LEC .

Se declara la nulidad de la escritura de 07 de abril de 2008, de manifestación parcial de carencia, aportación a la sociedad de gananciales y contrato vitalicio, y ordenando la cancelación de los asientos registrales.

Contra la referida sentencia Eusebio , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Domingo Rodríguez Siaba, formuló recurso de casación con base en cuatro motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 248 , 250.1.5 º y 6º, en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal ; 2) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 3) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; y 4) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española y del principio in dubio pro reo.

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

La representación procesal de Rosalia y Aurelio , la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen Freire Martínez, impugnó el recurso, interesando su inadmisión.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 248 , 250.1.5 º y 6º, en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal .

1. Considera que no se dan los requisitos del tipo penal de estafa, al no concurrir ni el ánimo de lucro, ni el engaño. Asimismo, afirma que se aplica indebidamente la circunstancia sexta del artículo 250.1 del Código Penal , ya que dicha circunstancia se tuvo en cuenta para considerar la existencia del engaño. También, entiende que se ha aplicado indebidamente el artículo 74 del Código Penal .

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. El motivo ha de inadmitirse.

Afirman los hechos declarados probados, en síntesis, que Eusebio , en fecha que no se puede concretar, pero anterior a 23 de marzo de 2007, conoció a Aurelio y a Rosalia , trabando cierta amistad, a través de la cual llegó a saber que Aurelio era propietario de una casa y terreno situados en el lugar de DIRECCION000 n° NUM000 , Ayuntamiento de Carballo y del piso donde reside junto a su mujer, situado en la CALLE000 n° NUM001 , piso NUM002 .

Al poco tiempo se interesó por el alquiler de la vivienda de DIRECCION000 , y el 23 de marzo de 2007 firma con ellos un contrato de arrendamiento pactando una renta de 100 euros que no abonó nunca.

A partir de ese momento, y con el único fin de lograr hacerse con la totalidad del patrimonio de Aurelio y Rosalia , empieza a intimar con el matrimonio, haciéndoles creer que es un buen amigo. Ganada su confianza, les hace creer que su hija Santiaga , no es una buena hija y que lo único que busca es quitarles sus ahorros para pagar un préstamo; asimismo les convence de la conveniencia de poner todo a nombre de los nietos, hijos de Santiaga , para evitar que, fruto del procedimiento de divorcio en que se veía envuelta su hija, el dinero se lo quedara el marido de ésta.

En este contexto, le convence para acudir a una Notaria a hacer todas las gestiones, encargándose el acusado de tramitarlas.

Así, el día 7 de abril de 2008, y después de intentarlo previamente en una notaría de Carballo y en una notaría de A Coruña, donde no lo consigue dada la capacidad intelectual del matrimonio, los conduce a la notaría situada en la localidad de Arteixo; donde en su desconocimiento firman lo que resulta ser una escritura de manifestación parcial de herencia, aportación a la sociedad de gananciales y contrato de vitalicio a favor del acusado por el que éste adquiere la nuda propiedad de los bienes inmuebles antes señalados, inscribiendo a continuación su derecho en el Registro de la Propiedad de Carballo.

Los citados inmuebles fueron valorados a dicha fecha por la Consejería de Hacienda, respectivamente en 37.644,07 euros, el primero y 96.667,86 euros el segundo.

El engaño es posible dada las deficiencias mentales que presentan Aurelio y Rosalia de las que el acusado es perfectamente conocedor, dado que las mismas son perceptibles a simple vista y más cuando se toma conocimiento más profundo de sus personas como hizo el acusado.

Con el fin de mantener oculto el engaño producido, el acusado no realiza actuación alguna dirigida a dar cumplimiento al contrato de vitalicio firmado.

El acusado siguió haciendo creer a Aurelio y Rosalia que las deudas de Santiaga harían que les embargasen las cuentas bancarias y les quitasen el dinero, consiguió convencerles de que abriesen una cuenta bancaria en cotitularidad con el coacusado, lo que hicieron en el Banco Popular, en junio de 2009. A la vez que los convence para que sus planes de pensiones, que hasta la fecha se tenían contratados con el BBVA, pasen a dicho banco, con el fin de que llegada la fecha de rescate, poder retirar el capital acumulado, como así ocurrió con el de Aurelio , el 14-02-2011, cuya cuantía ascendió a suma de 8.942,8 euros; cantidad que el acusado retira a los pocos días.

El acusado también se queda con la cantidad de 12.000 euros que había ingresado en dicha cuenta bancaria la entidad aseguradora Axa Seguros Generales SA el 6 de febrero de 2011. Dicha suma provenía de la indemnización que le había correspondido a Aurelio por un accidente de tráfico. El acusado se hizo con la suma el día 28 de febrero mediante una transferencia bancaria a otra cuenta de su titularidad exclusiva.

También, en fecha que se desconoce con exactitud pero probablemente al tiempo en que se abre la citada cuenta bancaria, el acusado les hace creer a Aurelio y a Rosalia que existe un problema con el piso de CALLE000 en el que residen, en concreto les indica que el piso no está pagado, lo que no es cierto porque el inmueble lo había heredado Aurelio de su madre. El acusado le hace creer que es necesario firmar un préstamo hipotecario para saldar la supuesta deuda. A dicho fin, los lleva el 10 de junio de 2009 a la notaría situada en Arteixo para la firma de un préstamo garantizado con hipoteca sobre el citado inmueble en el que residen, que asciende a la cantidad de 33.874,06 euros que es ingresada en una cuenta bancaria titularidad exclusiva del acusado, el único beneficiario del préstamo obtenido.

Debe ratificarse la calificación de los hechos efectuada por la Sala por ser ajustada a Derecho. El recurrente prescinde de los hechos declarados probados, en los que se afirma que fue ganándose la confianza y amistad de los perjudicados, y aprovechando ésta circunstancia y sus deficiencias mentales hizo creer a éstos que era necesario efectuar una serie de actos jurídicos para salvar su patrimonio. En dicha creencia y desconociendo lo que firman, los acusados efectúan una manifestación parcial de herencia y contrato vitalicio a favor del acusado. También, les hizo creer que era precisa la apertura de una cuenta corriente en cotitularidad con él, a la que se traspasó el capital acumulado del plan de pensiones de Aurelio y se ingresó la cantidad que Aurelio recibió por un accidente de tráfico. Finalmente, el acusado les hizo creer que su piso no estaba pagado y tenía deudas, lo que llevó a los acusados a suscribir un préstamo hipotecario sobre su vivienda. En definitiva, el recurrente utilizando engaño suficiente, provocó en los perjudicados la falsa representación de la necesidad de efectuar una serie de actuaciones para salvar su patrimonio; representación que les determinó a efectuar una serie de actos de disposición patrimonial, que conllevaron una disminución de su patrimonio en cuantía superior a los 50.000 euros.

Asimismo, es ajustada a derecho los subtipos agravados aplicados por el Tribunal de instancia, al recaer la estafa, entre otros bienes, sobre la vivienda habitual de los perjudicados, quienes efectuaron un contrato vitalicio a favor del acusado sobre sus inmuebles, entre los que estaban su domicilio habitual -el acusado adquiría la nuda propiedad del piso y los perjudicados disfrutaban del usufructo-, además de firmar un préstamo con garantía hipotecaria sobre dicha vivienda familiar. También es de aplicación el número 5 del artículo 250.1 del Código Penal . El perjuicio total causado a los perjudicados superaba la suma de 50.000 euros.

El recurrente hace referencia al subtipo agravado de abuso de relaciones personales, estimando que no procede su aplicación al caso de autos. Alegación que debe de inadmitirse al constatarse que la Sala no consideró que concurriera dicha circunstancia.

Finalmente, es ajustado a derecho la apreciación del delito continuado de estafa. El recurrente realizó las operaciones en distintas fechas entre el 23 de marzo de 2007 y el febrero de 2011; obedeciendo todas ellas a un plan ideado para hacerse con el patrimonio de las víctimas.

Por lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El recurrente designa como documentos a efectos casacionales: 1) la escritura de manifestación parcial de herencia, aportación a la sociedad legal de gananciales y contrato vitalicio, otorgada por Aurelio y Rosalia , ante el notario de Arteixo; y 2) escritura de préstamo con garantía hipotecaria, otorgada ante notario el día 10 de junio de 2009.

   El recurrente sostiene que de los documentos designados se evidencia que en la fecha en la que se otorgaron los mismos Rosalia y Aurelio eran capaces y no estaban incapacitados para su firma.

2. Hemos dicho que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

   No son documentos a efectos casacionales las pruebas personales, aunque se encuentren documentadas. En concreto hemos dicho que no son documentos, aunque se hallan documentados en la causa bajo la fe pública judicial las pruebas de otra naturaleza, como las declaraciones del acusado ni de los testigos, ya que no son documentos ni las declaraciones del acusado ni las de los testigos ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia. Y tampoco tiene el carácter de documento y por tanto, carece de virtualidad impugnativa, el soporte auditivo o audiovisual en que se ha grabado el juicio ( SSTS 196 /2006 de 14 de febrero y 11/2015, de 29 de enero , entre otras muchas).

3. El motivo ha de inadmitirse.

   Los documentos carecen de la literosuficiencia pretendida por el recurrente; siendo contradichas las afirmaciones sobre la capacidad de los perjudicados por los informes médicos psiquiátricos, psicológicos y forenses relativos a la capacidad intelectual de Aurelio y Rosalia .

   En los distintos informes, de forma coincidente, se pone de manifiesto que tanto Rosalia como Aurelio presentan un retraso mental en grado leve, que le impide la comprensión plena de asuntos que trasciendan de la esfera de sus actividades cotidianas. Ni Rosalia ni Aurelio tiene capacidad para entender cuestiones complejas, además de ser ambos fácilmente manipulables. El psiquiatra que compareció en el acto del juicio afirmó que ambos tienen un desarrollo intelectual que puede equivaler a un niño de 11 años.

   A lo anterior, es de reseñar que la Sala aprecia que los perjudicados, cuando declararon en el acto del juicio, no eran capaces de entender las actuaciones que realizaron, no comprendían el significado y trascendencia de los actos que habían realizado.

   Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española . El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española y del principio in dubio pro reo.

1. Considera que de las actuaciones no se deduce la existencia de prueba del cargo acreditativa del engaño. Afirma que en los años 2008 y 2009, los perjudicados efectuaron una serie de negocios ante notario, quien manifestó que tenía capacidad para el otorgamiento de las escrituras.

   En el motivo cuarto, con remisión a lo expuesto en el motivo anterior, solicita la aplicación del principio in dubio pro reo.

2. Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016 ) que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

3. Las alegaciones del recurrente deben ser inadmitidas.

   La sentencia constata que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes de conformidad con los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación. Asimismo, se evidencia que la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal de instancia para dictar el fallo condenatorio fue bastante a tal efecto.

   En concreto, la Sala a quo no otorga validez a la versión sostenida por el recurrente, que afirmó que todas las operaciones bancarias y el contrato vitalicio se efectuaron de acuerdo con los perjudicados con conocimiento de los mismos.

   La Sala descarta que los perjudicados tuvieran conocimiento real del alcance de sus actos. A tal efecto, comienza constatando cómo Aurelio es incapaz de entender las preguntas que se le efectuaban sobre los actos de disposición que efectuó. Por su parte Rosalia , en el acto del juicio, negó que hubiera autorizado al acusado para sacar dinero de las cuentas, y manifestó que firmaron el préstamo del piso porque les obligaron, pero no lo entendía bien; tampoco entendió lo del contrato vitalicio. Detalló que, con anterioridad a la firma en la notaría de Arteixo, acudieron a otras, pero el notario no quería hacer nada. Ambos acusados manifestaron que querían dejar todos sus bienes a su hija y a sus nietos.

   La Sala considera que de los testimonios de ambos perjudicados se puede concluir que no eran capaces de entender las actuaciones que realizaron con el acusado, por lo menos en su verdadero significado y trascendencia para ellos.

   A continuación la Sala analiza los informes forenses, psicológicos y psiquiátricos efectuados a los perjudicados; que permiten concluir la falta de capacidad de Aurelio y de Rosalia para realizar las actuaciones que llevaron a cabo con el acusado, careciendo de capacidad para realizar y entender operaciones que trasciendan de la esfera de sus actividades cotidianas; siendo ambos perjudicados muy influenciables. La Sala hace hincapié en el informe psiquiátrico, en el que se afirma que el cociente intelectual de ambos puede equivaler, aproximadamente, a un niño de 11 años.

   De dichas pruebas, la Sala concluye de forma lógica y racional la falta de capacidad de los perjudicados para comprender las operaciones complejas que realizaron con el acusado.

   Asimismo, la Sala constata, por el testimonio de los perjudicados, que el acusado poco a poco fue ganándose su confianza y amistad de aquellos.

   Aprovechando dicha circunstancia y el retraso que aquellos tenían, les hace creer que su patrimonio está en peligro, convenciéndoles de la necesidad de efectuar una serie de actuaciones cuyo alcance no conocen y que determina la pérdida de su patrimonio. En definitiva, el recurrente engaña a los perjudicados, engaño que ha de entenderse bastante atendiendo a la complejidad de las actuaciones y a la capacidad mental de éstos.

   De conformidad con lo expuesto y en virtud de las pruebas referidas, las conclusiones señaladas a las que llegó el Tribunal de instancia no pueden ser consideradas como ilógicas o arbitrarias y, en definitiva, no pueden ser objeto de tacha casacional en esta Instancia. De la declaración de los perjudicados y de los informes periciales efectuados sobre su capacidad, cabe concluir que el acusado se sirvió de su falta de capacidad para entender operaciones complejas y de la confianza que los perjudicados habían depositado en él para que éstos efectuaran una serie de operaciones que suponían una pérdida de su patrimonio. Asimismo, es un elemento indicativo de que los perjudicados no entendían lo que firmaban, el hecho de que dos notarios se negaron a validar los acuerdos.

   También alega el recurrente la aplicación del principio in dubio pro reo. Ya decíamos en nuestra STS 999/2007, 26 de noviembre , con cita de la STS 939/1998, 13 de julio , que el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda (cfr. SSTS 1186/1995, 1 de diciembre , 1037/1995, 27 de diciembre y 705/2006, 28 de junio ). Aquí, como decimos, la Audiencia no tuvo duda alguna de la autoría y culpabilidad del recurrente.

   El principio "in dubio pro reo" se desenvuelve en el campo estricto de la valoración de la prueba y el Tribunal, al realizar tal valoración, ha podido contar con elementos probatorios incriminatorios de convicción que han sustentado la determinación de la conducta del acusado que se recoge en el relato fáctico de la sentencia, sin que se ofrezca o presente duda alguna sobre su intervención en los hechos que se le imputan, por lo que dicho principio deviene inaplicable.

   Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .