AAP Barcelona 343/2017, 5 de Diciembre de 2017
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 4 (civil) |
| Fecha | 05 Diciembre 2017 |
| Número de resolución | 343/2017 |
Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
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N.I.G.: 0827942120158060749
Recurso de apelación 1333/2016 -P
Materia: Incidente
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Terrassa
Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por defectos procesales 1092/2015
Parte recurrente/Solicitante: Amanda, Justino, BARBERA CASAJUANA, S.L.
Procurador/a: Begoña Callejas Mas, Begoña Callejas Mas, Begoña Callejas Mas
Abogado/a:
Parte recurrida: INSTITUTO DE CREDITO OFICIAL, S.A. (ICO)
Procurador/a: Karina Sales Comas
Abogado/a: RAQUEL FELEZ DIAZ
AUTO Nº 343/2017
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Marta Dolores del Valle Garcia
Jordi Lluís Forgas Folch
Barcelona, cinco de diciembre de dos mil diecisiete
En fecha 22 de noviembre de 2016 se han recibido los autos de Incidente de oposición a la ejecución por defectos procesales 1092/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Terrassa a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aBegoña Callejas Mas, en nombre y representación de Amanda, Justino, BARBERA CASAJUANA, S.L. contra Auto - 07/03/2016 y en el que
consta como parte apelada el/la Procurador/a Karina Sales Comas, en nombre y representación de INSTITUTO DE CREDITO OFICIAL, S.A. (ICO).
El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
SE ACUERDA: Desestimar la oposición formulada por la representación procesal de Justino, Amanda Y BARBERA CASAJUNA SL, mandando seguir adelante la ejecución por todos los conceptos sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas de este incidente.
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente al Magistrado Vicente Conca Perez .
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 12/09/2017.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
La Sala no ha logrado la unanimidad a la hora de enjuiciar la cuestión del carácter de consumidores o no de los fiadores del presente préstamo mercantil, por lo que al final de esta resolución se detalla el voto discrepante del ponente, Vicente Conca Perez.
Ello no obstante, no se produce cambio de ponencia, al recoger éste, con el consentimiento de los integrantes de la opinión mayoritaria, el sentido de ésta.
Posiciones de las partes.
-
- El Instituto de Crédito Oficial presenta demanda de ejecución frente a D. Justino, Dª Amanda y Barberá Casajuan SL, avalistas que son de Construcciones Metálicas Barberá SL, empresa en concurso.
Esta última sociedad y la ejecutante concertaron una póliza de préstamo el 16 de febrero de 2011, habiendo inclumplido con sus obligaciones la prestataria a partir de 8 de enero de 2012, por lo que el acreedor, de acuerdo con la cláusula de vencimiento anticipado pactada, procedió a declarar vencida la obligación por un importe total de 61.675,47 euros.
Los tres ejecutados en este proceso son fiadores y en la póliza, por una parte, asumieron que comunicarían cualquier cambio de domicilio que se produjera durante su vigencia, y por otra, facilitaron sus domicilios respectivos; coincidentes los de D. Justino y Dª Amanda ( CALLE000, NUM000, NUM001, NUM002, Terrassa), y distintos los de la prestataria (Polígono Industrial Navas, c/ DIRECCION000, NUM003 - NUM004 ) y el otro avalista, Barberá Casajuana SL (calle Blasco de Garay, 2, entresuelo 3ª, Terrassa).
-
- Los tres avalistas demandados se oponen a la ejecución alegando diversos motivos, que son rechazados por la juez.
-
- En su recurso los ejecutados alegan:
-
nulidad radical del despacho de ejecución por no cumplir el título los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución.
-
compensación de crédito líquido.
-
existencia de cláusulas abusivas en el contrato.
-
Decisión del tribunal. Nulidad del despacho de ejecución.
-
- La primera de las causas de oposición se concreta en la omisión de la notificación a los fiadores del saldo deudor con carácter previo a la reclamación judicial.
Dicen los apelantes que la notificación intentada por el ICO se hizo a través de Banco Santander SA, de acuerdo con lo previsto en la cláusula 20 del contrato, y que éste era conocedor de los domicilios reales de los fiadores, a los que debió remitir las comunicaciones, una vez justificado que resultaban desconocidos en los domicilios a los que se habían remitido.
Dicen igualmente, como explicación a esa situación, que las personas, físicas y jurídicas, cambian de domicilio con el paso del tiempo, y que ello no exime a la acreedora de emplear una mínima diligencia en la remisión de la comunicación al domicilio correcto cuando le es conocido, como en el caso, en que en relación con otras cuentas y relaciones, se remitía constante correspondencia a los aquí ejecutados.
-
- La cuestión de si la notificación a que alude el artículo 573.3 Lec es exigible a los contratos de préstamo o sólo a los de crédito, al ser éstos los que están necesitados de verdadera liquidación, ya viene de antiguo, y se mantenía bajo la vigencia de la antigua Lec de 1881.
En el caso concreto, atendido que se pactó un interés variable, de acuerdo con el artículo 574 Lec en relación con el 573 es clara la necesidad de que se realice esa notificación. Además, las partes lo convinieron así en la póliza, por lo que sí es exigible que se produzca la notificación de que habla el artículo 573.3 Lec .
Y, en todo caso, el Tribunal Supremo ha terminado con esa distinción en la sentencia 12.9.14 cuando señala que " no es admisible la objeción de que por tratarse de un contrato de préstamo no necesita liquidación para calcular la cantidad adeudada. El contrato de préstamo prevé la devolución de lo prestado en cuotas mensuales comprensivas de capital e intereses. Por tanto, la cantidad cuyo pago se reclama al prestatario no se encuentra expresada, como tal, en el contrato. El artículo 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se encabeza con el epígrafe «Cantidad líquida. Ejecución por saldo de operaciones». Se observa una modificación significativa respecto del anteproyecto, en el que dicho epígrafe indicaba «Cantidad líquida. Ejecución por saldo de cuenta». El concepto de "saldo de operaciones" reviste mayor amplitud que el de "saldo de cuenta", concepto este que podía ceñirse a aquellas operaciones que exigían un verdadero cierre de cuentas u operaciones similares y que permitirían excluir a los préstamos a interés fijo. Sin embargo, al aludir finalmente la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000,
34) a la ejecución del "saldo de operaciones", se está refiriendo a cualquier contrato en el que la determinación de su saldo exija de la realización de alguna operación, sin necesidad de que sea de elevada complejidad. El apartado 1 del art. 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere exclusivamente a títulos en los que la cantidad consta de modo directo en el título, ya sea con letras, cifras o guarismos comprensibles («para el despacho de la ejecución se considerará líquida toda cantidad de dinero determinada, que se exprese en el título con letras, cifras o guarismos comprensibles»). La actual Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34) asimila el concepto de cantidad líquida al de cantidad de dinero determinada en el título, de forma que quedaría fuera de esta delimitación cualquier tipo de cantidad indeterminada o determinable por operaciones aritméticas, sean poco o muy dificultosas."
-
- El problema se plantea en el hecho de que las notificaciones dirigidas a los ejecutados no fueron entregadas a los mismos al resultar desconocidos en los domicilios de destino. Domicilios que fueron los consignados por los ejecutados en las condiciones particulares de la póliza en la que intervienen como avalistas.
Es discutido, y hay resoluciones divergentes, acerca de la diligencia que debe aplicar el acreedor a esa notificación. El auto 142/14 Sección 4ª Audiencia de Cantabria, el 264/14 de Madrid (12), el 5/09 de Zaragoza
(1), el 86/07 de Tenerife (4ª), el 90/06 de Madrid (14) o el 503/05 de Vizcaya (3) sostienen que el acreedor cumple remitiendo la notificación al domicilio designado por el deudor (o fiador, en su caso), salvo que éste notifique un cambio del mismo.
En el ámbito de la Audiencia de Barcelona, el auto 22.6.17 de la sección 17 mantiene ese criterio.
Alguna resolución se pronuncia en contra, como ocurre con el auto 13/08 de Badajoz (3) o el de 20 de mayo de 2009 de Asturias, citado por la parte apelante.
Nosotros entendemos que las partes quedan vinculadas por los términos del contrato y ambas han de respetar lo pactado. Así resulta del artículo 1258 CC . Cada parte asume unas obligaciones y cargas en relación con el objeto del contrato, y quien incumple con lo que expresamente se prevé no puede exigir a la otra parte que aplique un plus de diligencia, más allá de lo convenido, cuando es ella misma la que no ha respetado lo previsto, y cuando lo que se le exigía era tan razonable y fácil de cumplimentar
La cláusula 20 del contrato especifica que las notificaciones dimanantes del mismo se harán en el domicilio, e-mail o fax consignados en las condiciones particulares del mismo, y que cualquier cambio de los mismos, deberá comunicarse en forma fehaciente al acreedor.
Por otra parte, en la póliza no se refleja el domicilio de la empresa, como a veces ocurre, sino que cada uno de los diversos intervinientes designa su domicilio real.
Entendemos, entonces, que esa diligencia que exige la...
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