STSJ Islas Baleares 534/2017, 12 de Diciembre de 2017
| Ponente | PABLO DELFONT MAZA |
| ECLI | ES:TSJBAL:2017:911 |
| Número de Recurso | 263/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 534/2017 |
| Fecha de Resolución | 12 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00534/2017
ROLLO SALA Nº 263 de 2017
AUTOS JUZGADO Nº 29 de 2016
SENTENCIA
Nº 534
ILMOS. SRS.
PRESIDENTE
-
Gabriel Fiol Gomila.
MAGISTRADOS.
-
Pablo Delfont Maza
Dª. Carmen Frigola Castillón.
En la ciudad de Palma de Mallorca a doce de diciembre de 2017
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y numero de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte apelante, Dª. Elisenda, representada por el Procurador Sr. Cortés, y asistida por el Letrado Sr. Ros; y como apelada, la Administración General del Estado, representado y asistido por su Abogado.
Constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo la resolución de la Delegación del Gobierno, de 18 de noviembre de 2015, por la que se imponía sanción de expulsión con prohibición de entrada en España durante dos años, por la comisión de la infracción grave de estancia ilegal, prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza, quien expresa el parecer de la Sala.
La sentencia número 17 de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca, en los autos seguidos por el procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, ha desestimado el recurso y no ha impuesto a la recurrente las costas del juicio.
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante, siendo admitido en ambos efectos.
No se ha interesado la práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.
Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 12 de diciembre de 2017.
Los hechos del caso y la tesis del recurso de apelación.
La ahora apelante, Sra. Elisenda, detenida el 29 de junio de 2015, en concreto por la presunta comisión de delito de falsedad documental, se encontraba entonces indocumentada y en situación de estancia irregular en territorio nacional, constando que había sido titular en su día de autorización de estancia al amparo de lo dispuesto en el artículo 59 bis de la Ley Orgánica 4/2000 para víctimas de la trata de seres humanos.
La Administración ahora apelada, mediante resolución de la Delegación del Gobierno de 18 de noviembre de 2015 y con arreglo a lo establecido en los artículos 57 y 58 de la Ley Orgánica 4/2000, no constando la existencia de razones que permitieran excepcionar ese régimen, en definitiva, impuso a la Sra. Elisenda sanción de expulsión con prohibición de entrada en España durante dos años, por la comisión de la infracción grave de estancia ilegal, prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000
Agotada de ese modo la vía administrativa e instalada la controversia en sede jurisdiccional, Sra. Elisenda adujo (i) que era pareja estable de un nacional español, del que presentó su DNI, (ii) que la Administración no tuvo en cuenta esa circunstancia, (iii) que se utilizó sin razón el procedimiento preferente, (iv) que no se había dado la posibilidad de salida voluntaria, y (v) que estaba empadronada.
La sentencia ahora apelada ha desestimado el recurso, en resumen, porque (i) la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 "[...] obliga a adoptar la medida de expulsión, en aplicación de la Directiva 2008/115/CE, a aquellos extranjeros que se encuentren de forma ilegal en el país [...]", (ii) que la resolución que impone la sanción se encuentra debidamente motivada, (iii) que la omisión por la Administración de la justificación de la utilización del procedimiento preferente constituye no un vicio de nulidad radical sino de segundo grado, y únicamente cuando el afectado prueba que ha padecido indefensión material, dándose el caso de que "[...] la alusión a la indefensión por parte de la demandante ha sido genérica, sin concretar los perjuicios efectivos que tal proceder administrativo le ha acarreado, por lo que la nulidad de segundo grado o anulabilidad debe decaer. "
Puestas así las cosas, en la apelación se aduce, en resumen, (i) que si bien "[...] no existe matrimonio el quebranto de la unión de hecho es análoga a la del matrimonio, y constituye un perjuicio irreparable ", (ii) "[...] que no le es de aplicación al administrado, la LO 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (BOE de 12 de enero) pues posee el ESTATUS COMUNITARIO [...]", y (iii) que la aplicación del procedimiento preferente "[...] incumple la Directiva 2008/115/CE relativa a normas y procedimientos comunes para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, que en su artículo 7 º, obliga a los Estados miembros a permitir un plazo adecuado para la salida voluntaria de entre siete y treinta días, previamente a acordar la expulsión inmediata [...]".
Las sanciones alternativas previstas en la Ley Orgánica 4/200 para la comisión de la infracción grave de estancia ilegal
La Sala ya señaló en la sentencia nº 4/2004 -9 de enero de 2004, ROJ: STSJ BAL 15/2004, ECLI: ES: TSJBAL: 2004:15- que la imposición de la sanción de expulsión por la comisión de la infracción de estancia ilegal requería de una motivación especifica de la proporcionalidad a la vista de la alternativa contemplada por la Ley Orgánica 4/2000, que era la sanción de multa
Esa doctrina ha sido reiterada hasta nuestra sentencia nº 414/2015, por ejemplo, en las sentencias de la Sala nº 337/2009, 403/2009, 212/2011 y 95/2012 .
En esas sentencias recogíamos también la jurisprudencia que vino a señalar que la opción por la sanción más gravosa precisaba de la presencia de datos negativos que acompañasen al hecho típico de la estancia ilegal.
Así, en la sentencia nº 199/2014 -ROJ: STSJ BAL 262/2014, ECLI: ES: TSJBAL: 2014:262- indicábamos lo siguiente:
" SEGUNDO.- Sobre la infracción grave de estancia irregular en territorio español y sobre su sanción .
Esta Sala, desde nuestra sentencia número 4/04 y después, por todas, en las sentencias de esta Sala números 784 y 789 de 2005 y 337, 345 y 426 de 2008, 234, 307 y 403 de 2009 y 329 y 783 de 2010 ha venido señalando lo siguiente:
"La estancia irregular en territorio español, sea por no haber obtenido o por tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, constituye infracción grave - artículo 53.a. de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000.
La infracción grave prevista en el artículo 53.a. de la Ley Orgánica 4/2000 ha de sancionarse con multa de 50 .001 a un millón de pesetas - artículo 55.1.b.- pero también cabe que la Administración, en lugar de aplicar la sanción de multa, aplique otra, en concreto, la expulsión del territorio español, lo que precisa la tramitación del correspondiente expediente administrativo - artículo 57.1. de la Ley Orgánica 4/2000 -.
Ahora bien, la opción por la sanción de expulsión requiere no solo la tramitación del expediente correspondiente sino, ante todo, la motivación en que se asienta la decisión de imponer la sanción de más entidad, esto es, proporcionalmente más gravosa, como sin duda es la expulsión, en lugar de la sanción de multa prevista con carácter general en el artículo 55.1.b. de la Ley Orgánica 4/2000 .
En el presente caso, ni el acuerdo de iniciación del expediente de expulsión ni en su resolución ni en momento alguno del procedimiento administrativo se ha ofrecido explicación cualquiera -sea sobre que faltase arraigo o sobre la situación personal y familiar, aspectos a los que se refería el Real Decreto 155/96 y ahora el Real Decreto 864/2001, artículo 97.3 - que justificase la aplicación de la sanción seleccionada por la Administración, concurriendo así vicio de anulabilidad en tanto que de ese modo se impide la defensa del sancionado y el control de la decisión administrativa en sede jurisdiccional - artículo 54, en relación con el artículo 63, ambos de la Ley 30/92 -.
Al ser posible la imposición de sanción de multa o sanción de expulsión por la comisión de la infracción prevista en el artículo 53.a. de la Ley Orgánica 4/00, la elección de la que a cada caso concreto corresponda incumbe, desde luego, al órgano administrativo competente para sancionar, pero esa elección entre sanciones alternativas se encuentra sujeta, en general, al principio de congruencia y, por lo que aquí importa, al principio de proporcionalidad, de modo que, aun sin que quepa entender que la sanción pecuniaria fuese de aplicación preferente, no hay duda que la resolución sancionadora, cuando impone la expulsión, esto es, la sanción más gravosa en atención al derecho que limita, viene ineludiblemente obligada a contener la motivación correspondiente a que en el caso concreto se ha mantenido la debida proporcionalidad.
Puede aceptarse que la Ley deje a la Administración márgenes más o menos amplios a la discrecionalidad, pero, como ya señaló la sentencia del Tribunal Constitucional número 207/90, "en modo alguno puede quedar encomendada por entero a ella", razón por la que el ejercicio de esa potestad se conecta indisociablemente a la ponderación de las circunstancias concurrentes, sin que tampoco el principio de proporcionalidad de la sanción escape al control jurisdiccional.
La potestad sancionadora, en concreto, la individualización de la sanción, es esencialmente discrecional,...
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STSJ Islas Baleares 388/2018, 24 de Julio de 2018
...previamente a acordar la expulsión inmediata [...]". Al respecto hay que señalar, como ya indicábamos en el sentencia nº 534/2017 -ROJ: STSJ BAL 911/2017, ECLI:ES:TSJBAL:2017:911 -, lla decisión de retorno - artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE - no impide que la legislación nacional sanc......