STSJ Islas Baleares 388/2018, 24 de Julio de 2018
| Ponente | PABLO DELFONT MAZA |
| ECLI | ES:TSJBAL:2018:699 |
| Número de Recurso | 56/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 388/2018 |
| Fecha de Resolución | 24 de Julio de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00388/2018
ROLLO DE APELACIÓN SALA Nº 56 DE 2018
AUTOS JUZGADO Nº 317 DE 2016
SENTENCIA
Nº 388
En la ciudad de Palma de Mallorca a 24 de julio de 2018
ILMOS. SRS.
PRESIDENTE
-
Gabriel Fiol Gomila.
MAGISTRADOS.
-
Pablo Delfont Maza
Dª. Carmen Frigola Castillón.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y numero de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte apelante, D. Isidoro
, representado por la Procuradora Sra. Chamorro, y asistido por el letrado Sr. Granadero; y como apelada, la Administración General del Estado, representado y asistido por su Abogado.
Constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo la resolución de la Delegación del Gobierno, de 11/07/2016, por la que se impone sanción de expulsión, con prohibición de entrada por un periodo de 2 años, por la comisión de la infracción grave de estancia ilegal, prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 .
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza, quien expresa el parecer de la Sala.
La sentencia número 212 de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca, en los autos seguidos por el procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, ha desestimado el recurso y ha impuesto a la recurrente las costas del juicio, limitadas a 300,00 euros.
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante, siendo admitido en ambos efectos.
No se ha interesado la práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.
Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 24 de julio de 2018.
Los hechos del caso y la tesis del recurso de apelación.
El ahora apelante, Sr Isidoro, fue detenido el 21/03/2016, sin que tuviese documentación acreditativa de su identidad ni de su estancia en España en forma regular, no constando haber solicitado u obtenido ninguna clase de autorización de estancia, residencia, residencia y trabajo ni cualquier otra documentación análoga que se encuentrase en vigor.
Agotada de ese modo la vía administrativa e instalada la controversia en sede jurisdiccional, pretendiéndose la sustitución de la expulsión por la sanción de multa, la sentencia ahora apelada ha desestimado el recurso, en resumen, porque (i) la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 obliga a adoptar la medida de expulsión, en aplicación de la Directiva 2008/115/CE, a aquellos extranjeros que se encuentren de forma ilegal en el país,
(ii) que la resolución que impone la sanción se encuentra debidamente motivada, y (iii) que la omisión por la Administración de la justificación de la utilización del procedimiento preferente constituye no un vicio de nulidad radical sino de segundo grado, y únicamente cuando el afectado prueba que ha padecido indefensión material.
Puestas así las cosas, en la apelación se insiste en lo mismo, añadiendo, en resumen, que no se ha tomado en cuenta la regulación comunitaria referente al retorno.
Las sanciones alternativas previstas en la Ley Orgánica 4/200 para la comisión de la infracción grave de estancia ilegal
La Sala ya señaló en la sentencia nº 4/2004 -9 de enero de 2004, ROJ: STSJ BAL 15/2004, ECLI: ES: TSJBAL: 2004:15 - que la imposición de la sanción de expulsión por la comisión de la infracción de estancia ilegal requería de una motivación especifica de la proporcionalidad a la vista de la alternativa contemplada por la Ley Orgánica 4/2000, que era la sanción de multa
Esa doctrina ha sido reiterada hasta nuestra sentencia nº 414/2015, por ejemplo, en las sentencias de la Sala nº 337/2009, 403/2009, 212/2011 y 95/2012 .
En esas sentencias recogíamos también la jurisprudencia que vino a señalar que la opción por la sanción más gravosa precisaba de la presencia de datos negativos que acompañasen al hecho típico de la estancia ilegal.
Así, en la sentencia nº 199/2014 -ROJ: STSJ BAL 262/2014, ECLI: ES: TSJBAL: 2014:262 - indicábamos lo siguiente:
" SEGUNDO.- Sobre la infracción grave de estancia irregular en territorio español y sobre su sanción .
Esta Sala, desde nuestra sentencia número 4/04 y después, por todas, en las sentencias de esta Sala números 784 y 789 de 2005 y 337, 345 y 426 de 2008, 234, 307 y 403 de 2009 y 329 y 783 de 2010 ha venido señalando lo siguiente:
"La estancia irregular en territorio español, sea por no haber obtenido o por tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, constituye infracción grave - artículo 53.a. de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000.
La infracción grave prevista en el artículo 53.a. de la Ley Orgánica 4/2000 ha de sancionarse con multa de 50 .001 a un millón de pesetas - artículo 55.1.b.- pero también cabe que la Administración, en lugar de aplicar la sanción de multa, aplique otra, en concreto, la expulsión del territorio español, lo que precisa la tramitación del correspondiente expediente administrativo - artículo 57.1. de la Ley Orgánica 4/2000 -.
Ahora bien, la opción por la sanción de expulsión requiere no solo la tramitación del expediente correspondiente sino, ante todo, la motivación en que se asienta la decisión de imponer la sanción de más entidad, esto es, proporcionalmente más gravosa, como sin duda es la expulsión, en lugar de la sanción de multa prevista con carácter general en el artículo 55.1.b. de la Ley Orgánica 4/2000 .
En el presente caso, ni el acuerdo de iniciación del expediente de expulsión ni en su resolución ni en momento alguno del procedimiento administrativo se ha ofrecido explicación cualquiera -sea sobre que faltase arraigo o sobre la situación personal y familiar, aspectos a los que se refería el Real Decreto 155/96 y ahora el Real Decreto 864/2001, artículo 97.3 - que justificase la aplicación de la sanción seleccionada por la Administración, concurriendo así vicio de anulabilidad en tanto que de ese modo se impide la defensa del sancionado y el control de la decisión administrativa en sede jurisdiccional - artículo 54, en relación con el artículo 63, ambos de la Ley 30/92 -.
Al ser posible la imposición de sanción de multa o sanción de expulsión por la comisión de la infracción prevista en el artículo 53.a. de la Ley Orgánica 4/00, la elección de la que a cada caso concreto corresponda incumbe, desde luego, al órgano administrativo competente para sancionar, pero esa elección entre sanciones alternativas se encuentra sujeta, en general, al principio de congruencia y, por lo que aquí importa, al principio de proporcionalidad, de modo que, aun sin que quepa entender que la sanción pecuniaria fuese de aplicación preferente, no hay duda que la resolución sancionadora, cuando impone la expulsión, esto es, la sanción más gravosa en atención al derecho que limita, viene ineludiblemente obligada a contener la motivación correspondiente a que en el caso concreto se ha mantenido la debida proporcionalidad.
Puede aceptarse que la Ley deje a la Administración márgenes más o menos amplios a la discrecionalidad, pero, como ya señaló la sentencia del Tribunal Constitucional número 207/90, "en modo alguno puede quedar encomendada por entero a ella", razón por la que el ejercicio de esa potestad se conecta indisociablemente a la ponderación de las circunstancias concurrentes, sin que tampoco el principio de proporcionalidad de la sanción escape al control jurisdiccional.
La potestad sancionadora, en concreto, la individualización de la sanción, es esencialmente discrecional, pero su ejercicio se encuentra sometido al principio de proporcionalidad y, además, se requiere motivación, esto es, la fundamentación del proceso lógico que ha conducido a una concreta sanción, con lo que la motivación no actúa sino como elemento de deslinde entre lo discrecional y lo arbitrario.
Con el punto de partida de todo lo anterior, ha de precisarse también que si el Tribunal considera desproporcionada la sanción ha de anularla, pero no tiene que sustituirla por otra.
En efecto, el alcance del principio de proporcionalidad no puede ser la sustitución de la discrecionalidad administrativa por la discrecionalidad judicial sino que se ciñe a la corrección del exceso legal en que hubiese incurrido la Administración al aplicar la sanción, razón por la que a la Sala le incumbe excluir la solución desproporcionada pero no la indicación de la sanción más adecuada posible".
Sobre la jurisprudencia relativa a la sanción de expulsión en los casos de estancia ilegal en España.
La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2007 sintetiza la jurisprudencia sobre la sanción de expulsión en los casos de estancia ilegal en España, y a ella debe atenerse la Sala.
La sanción de expulsión no puede imponerse por la sola concurrencia de la situación de permanencia ilegal en España.
En efecto, es preciso algo más, con concreto, que consten datos negativos de suficiente entidad, sea por la conducta del interesado o sea por sus circunstancias, datos negativos que sumados a la permanencia ilegal pueden justificar la imposición de la sanción de expulsión; y ello aun cuando su mención no apareciese en la resolución puesto que ésta no cabra considerarla falta de motivación sólo por eso, siempre y cuando, claro está, que tales conductas o circunstancias...
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