STSJ Andalucía 3445/2017, 23 de Noviembre de 2017
| Ponente | MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:11156 |
| Número de Recurso | 396/2017 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 3445/2017 |
| Fecha de Resolución | 23 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Rº 396/17 mba
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Señores:
DÑA. ELENA DIAZ ALONSO
DÑA . Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA
D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a veintitres de noviembre de 2017
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 3445/17
En el Recurso de Suplicación interpuesto por AGENCIA PUBLICA EMPRESARIAL SANITARIA BAJO GUADALQUIVIR contra la sentencia del Juzgado de lo Social número NUEVE de los de SEVILLA, Autos Nº 1059/13 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.
Según consta en autos se presentó demanda por Avelino contra AGENCIA PUBLICA EMPRESARIAL SANITARIA BAJO GUADALQUIVIR se celebró el Juicio y se dictó sentencia el 18/04/16 por el Juzgado de referencia en la que se estimó parcialmente la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:
D. Avelino, mayor de edad y con DNI NUM000, viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la AGENCIA PÚBLICA EMPRESARIAL SANITARIA BAJO GUADALQUIVIR, en virtud de un contrato de trabajo indefinido, desde el 1/10/08, con categoría profesional de facultativo II, desempeñando las funciones propias de facultativo especialista radiología, percibiendo un salario día a efectos de indemnización de 208,76 euros y siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de la Empresa Pública Hospital Alto Guadalquivir.
Se da por reproducido el contrato de trabajo y nóminas unidas a los autos 671 a 685 de los autos.
D. Avelino, prestaba su actividad profesional por cuenta y dependencia de la agencia demandada en el Hospital de Alta Resolución Sierra Norte, sito en Constantina, los lunes, martes y miércoles, los jueves en el centro de trabajo de la empresa demandada sito en Utrera y los viernes en el centro de trabajo de la empresa demandada sito en Écija.
D. Avelino, el día 1/04/13 fue objeto de un informe clínico de consulta por parte de la AGENCIA PÚBLICA EMPRESARIAL SANITARIA BAJO GUADALQUIVIR, en la que se le diagnosticó FX trabecular astrágalo y escafoides en pie derecho, prescribiéndole, como tratamiento, un ciclo de fisioterapia y valorar con posterioridad la emisión de una nueva resonancia magnética según evolución.
Se da por reproducido el informe clínico de consulta unida al folio 720 de los autos.
Mediante correo electrónico de fecha 10 de abril de 2013, D. Avelino, comunicó a la AGENCIA PÚBLICA EMPRESARIAL SANITARIA BAJO GUADALQUIVIR que los tac que le solicitaban que informara, no era posible realizarlos en la jornada en la que se le pedía, indicando que de lunes a miércoles encontraban sesión de fisioterapia por una lesión que le estaban siguiendo en la consulta de rehabilitación y que el día indicado ya tenías citados 12 tacs.
En fecha 8 de mayo de 2013, D. Avelino, comunicó a la AGENCIA PÚBLICA EMPRESARIAL SANITARIA BAJO GUADALQUIVIR, a través de D. Ignacio, que, el viernes 17 por la mañana, le habían citado a una resonancia magnética de pie que le pedía la rehabilitadora y que había hablado con una persona llamada Inmaculada, para que no le citara nada el indicado día, remitiendo nuevo correo el día 9 de mayo, comunicando a la empresa demandada que, si le parecía bien, el día 17 lo compensaba la tarde del 16 en Utrera, porque no iba a cambiar una cita que le habían dado después de un mes y que un día que debía lo devolvería más adelante, comunicando que la cuestión relativa a las sesiones de fisioterapia, se trataba de un tratamiento de rehabilitación de la fractura que sufría hacía un año y que podía hablar con la rehabilitadora para que se informara.
En fecha 9 de mayo, D. Avelino comunicó a la AGENCIA PÚBLICA EMPRESARIAL SANITARIA BAJO GUADALQUIVIR, a través de D. Ignacio, que lamentaba que no le diera una solución para un cambio de turno del viernes en Écija y por un tema de salud que planteaba, que era una práctica generalizada en cualquier servicio realizar los cambios sin necesidad de acudir a los días de libre disposición o salientes de guardia y que, ante todo, era conveniente fomentar un buen clima laboral entre los profesionales y que su relación con la empresa ya se encontraba algo quebrantada, indicando que no le podía negar su derecho asistir a una cita médica.
Mediante correo electrónico de fecha 10 de mayo de 2013, D. Ignacio, comunicó a D. Avelino, que no era posible acceder a lo solicitado porque su actividad estaba programada y no obstante si no podía modificar una consulta médica podía tramitar un permiso por libre disposición de acuerdo con el régimen de permisos vigentes por lo que necesitaba conocer tal solicitud con una semana de antelación para poder organizar la actividad.
D. Avelino, en fecha 10 de mayo de 2013, comunicó a través de D. Ignacio, mediante un correo electrónico, el siguiente tenor literal:
" Hola. El martes día 7 de mayo, en cuanto me notificaron la cita contacte con Rx de Écija para anular los pacientes y te puse un correo para que lo supieras con antelación suficiente.
El jueves 9 de mayo de 13 la solicitud oficial de cambio de día, y te di la opción de cambiar por otro día, con lo cual la cita queda notificada y solicitada en tiempo y forma suficientes.
Por otro lado la jornada del viernes que es de nueva creación se puede asumir por otro compañero o suspenderse.
Te recuerdo que únicamente tiene funciones de coordinación y nuestro competencia denegar lo que es un derecho del trabajador a asistir a una cita médica suficientemente acreditada y solicitada por un especialista.
Lo que es tu función es adaptar las agendas a las necesidades del staff, como se ven haciendo en el resto de los departamentos.
Te recuerdo que para evitar anular días de trabajo la rehabilitación de mi lesión la vengo haciendo en S. Norte y gracias a ello no se ha anulado ningún día.
Te comieron que le dé solución a este tema de evitar ulteriores problemas que exponga al Svo de rayos a hacer el ridículo entre el resto del personal de la empresa.
Nota: la semana entrega de la cita de la prueba para que conste oficialmente."
Se dan por reproducidos los correos electrónicos unidos a los folios 712, y 715 a 719.
D. Avelino, a partir de las 13:30 horas y hasta la hora de finalización de tratamiento de rehabilitación, acudía a realizar sesiones de rehabilitación en su propio centro de trabajo, encontrándose en horas de trabajo, extendiéndose tal conducta desde el 1 de abril y hasta el 15 de mayo del año 2013.
En la madrugada del día 6 al 7 de abril, D. Avelino, se opuso a la realización de un tac abdominal a una paciente del Hospital de Alta Resolución de Écija, solicitado por la doctora Dña. Alejandra Juzgado, fundando, su negativa, en que, el paciente, no tenía leucocitosis (folio 364 de los autos).
D. Avelino solicitó, en una ocasión, el cambio de su portátil por problemas de conexión, resultando que desde el servicio de reparación se solicitó que llevara su ordenador portátil para revisión y el demandante nunca llegó a llevar tal ordenador al servicio de reparación (folio 362 de los autos). También la parte demandante comentó al técnico de la unidad de tecnología de la información y comunicación, de la empresa demandada que, tenía problemas de cobertura con su móvil, y, el técnico, le pidió que llevara su móvil para su revisión, sin que la parte demandante accediera ello, resultando que en septiembre del año 2012 le cambiaron el módem para conectar su ordenador portátil por encontrarse defectuoso (folio 224 de los autos).
En el mes de abril del año 2013, se produjo un error en la programación de las citas resultando que se duplicaron las citas que D. Avelino tenía asignadas, resultando que entre los días 4 a 15 de abril de 2013, D. Ignacio, coordinador del área de gestión clínica de diagnóstico por imagen, mantuvo correos electrónicos con distinto personal incluyendo a la parte demandante, con el fin de reorganizar el servicio para dar cobertura a todos los tacs y trabajo que debían realizarse (folios 208 a 218 de los autos).
En fecha 24 de mayo de 2013 la Dirección de Gerencia de la AGENCIA PÚBLICA EMPRESARIAL SANITARIA BAJO GUADALQUIVIR, acordó la incoación de un expediente disciplinario a D. Avelino, siendo notificado a la parte demandante el 29 de mayo de 2013, por comportamientos relativos a presuntos incumplimientos durante la actividad de consultoría de fin de semana 6 y 7 de abril de 2013 y durante la actividad en su jornada ordinaria de trabajo los días 10 de abril de 2013, 15 de abril de 2013, 16 de abril de 2013, 17 de abril de 2013, 7 de mayo de 2013 y 9 de mayo de 2013, así como un presunto incumplimiento continuado consistente en emplear el tiempo de trabajo en cuestiones no relacionadas con el objeto de su contrato laboral y ausencia de su puesto de trabajo sin comunicación previa y por un presunto incumplimiento de abuso de confianza las gestiones encomendadas por alterar la actividad programada sin conocimiento previo ni autorización de su superior jerárquico e intentar suprimirla.
En fecha 29/05/13, la AGENCIA PÚBLICA EMPRESARIAL SANITARIA BAJO GUADALQUIVIR, hizo entrega a D. Avelino del pliego de cargos fechado el 28 de mayo de 2013 comprensivo de un total de ocho cargos por hechos ocurridos los días 6 y 7 de abril, 9 y 10 de abril, 15, 16 y 17 de abril, 7 de mayo de 2013, 9 de mayo de 2013 y por un presunto incumplimiento continuado consistente en emplear el tiempo de trabajo en cuestiones no relacionadas con el objeto de su contrato laboral y ausencia de su puesto de trabajo sin comunicación previa y por un presunto incumplimiento...
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