ATS, 12 de Enero de 2018

Con fecha 11 de enero de 2018, se recibió en el registro general de este Tribunal Supremo escrito presentado por la representación de D. Primitivo , en el que, por encontrarse en situación de prisión preventiva por esta causa, solicitaba su traslado a un centro penitenciario de Barcelona. Asimismo, con sujeción a la previsión de permisos recogida en los artículos 47 y 48 de la Ley Orgánica General Penitenciaria , interesaba que se autorizara su excarcelación para asistir a distintos plenos del Parlamento de Cataluña, en su condición de diputado.

Por tener relevancia para competencia de esta Sala, consta que los presos preventivos D. Urbano y D. Luis Manuel , también han resultado elegidos diputados del Parlamento de Cataluña, en las elecciones celebradas el pasado 21 de diciembre de 2017. No obstante, a la fecha de la adopción de esta resolución, no consta ninguna petición de autorización a asistir a las sesiones del Parlamento.

La representación de D. Primitivo , quien se encuentra en situación de prisión provisional por esta causa, expresa que el encausado ha sido elegido parlamentario en las elecciones al Parlamento de Cataluña celebradas el 21 de diciembre pasado. Por esta razón, solicita que se ordene su traslado desde el centro penitenciario de Estremera en el que se encuentra interno, a otra prisión que se encuentre en Barcelona o en sus proximidades. Sostiene que una ubicación más próxima al Parlamento en el que ejercerá su representación, no sólo facilitaría sus relaciones familiares, sino que evitaría las dificultades derivadas de encontrarse a 650 kilómetros de distancia de la sede de la cámara legislativa de la que formará parte. Además, solicita que se autorice su excarcelación para asistir a la sesión de constitución del Parlamento que tendrá lugar el próximo día 17 (en la que habrá de designarse a los miembros de la mesa del Parlamento), así como a una posterior sesión de investidura del Presidente del Consejo de Gobierno de la Generalidad de Cataluña.

Argumenta los pedimentos recordando que la presunción de inocencia es plenamente predicable de quienes se encuentran en situación de prisión preventiva. Añade que nuestro ordenamiento jurídico prohíbe la posibilidad de que la prisión provisional pueda acompañarse de la restricción de derechos que no estén directamente afectados por la medida cautelar, por establecerlo así el correspondiente artículo 3 de la Ley Orgánica General Penitenciaria , del Reglamento Penitenciario y de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos de la ONU, además de disponerse en la regla 10.1 (en relación con las reglas 1 a 3) de las Reglas Penitenciarias Europeas. Y termina expresando que la prisión provisional tampoco puede comportar la restricción de unos derechos políticos, que no sólo consisten en el ejercicio del derecho al voto o en el derecho a ser elegido representante de los ciudadanos, sino que se integran por que los democráticamente designados pueda asumir una representación que -precisamente-, es la que otorga efectividad al derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos ( art. 23.2 CE ), tal y como expresó el Tribunal Constitucional en su Sentencia 169/2009 . Todo ello, puesto en relación con tres circunstancias singulares que se identifican en el escrito: a) Que la participación del encausado en los últimos comicios, no ha sido una participación táctica, sino que surge coherente con una vocación por participar en la gestión del interés público, manifestada ya con las responsabilidades que ha ostentado hasta ahora; b) Que si no se permitiera su participación en la vida parlamentaria, podría alterarse el resultado electoral mayoritario y c) Que el ejercicio de su voto es indelegable.

Cierra el alegato expresando que los permisos para salir del centro penitenciario y poder acudir a las sesiones parlamentarias que se desarrollen en ésta legislatura, durante el tiempo que se mantenga la medida cautelar de prisión, están reconocidos en los artículos 47.1 y 48 de la Ley Orgánica General Penitenciaria , al establecer aquel que: " En caso de fallecimiento o enfermedad grave de los padres, cónyuge, hijos, hermanos y otras personas íntimamente vinculadas con los internos, alumbramiento de la esposa, así como por importantes y comprobados motivos, con las medidas de seguridad adecuadas, se concederán permisos de salida, salvo que concurran circunstancias excepcionales ", añadiendo el artículo 48 que estos permisos podrán ser concedidos a internos preventivos con la aprobación, en cada caso, de la autoridad judicial correspondiente. En iguales términos se pronuncian los artículos 155 y 161.3 del Reglamento Penitenciario .

Conforme con el artículo 23.1 de la Constitución Española " Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal ", a lo que el número 2 añade que: " Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes ".

La evaluación de cuál es el contenido material de este derecho a acceder a las funciones y cargos públicos, concreta que el derecho no se agota con el acceso, sino que se extiende y amplía hasta abarcar el ejercicio de la función representativa. En la sentencia 32/1985, de 6 de marzo, el Tribunal Constitucional expresaba que «El derecho a acceder a los cargos y funciones públicas implica también, necesariamente, el de mantenerse en ellos y desempeñarlos de acuerdo con lo previsto en la Ley, que, como es evidente, no podrá regular el ejercicio de los cargos representativos en términos tales que se vacíe de contenido la función que han de desempeñar, o se la estorbe o dificulte mediante obstáculos artificiales, o se coloque a ciertos representantes en condiciones inferiores a otros...». En el mismo sentido se han expresado las SSTC 220/1991, de 25 de noviembre ( FJ 5); 71/1994, de 3 de marzo ( FJ 6); 109/2016, de 7 de junio ( FJ 3 a); 11/2017, de 10 de enero (FJ 3 a ) y 139/2017, de 29 de noviembre (FJ 4). En definitiva, y como también expresaba el Tribunal Constitucional en ésta última resolución citada, «cuando se trata de cargos representativos, el derecho enunciado en el artículo 23.2 CE ha de ponerse en relación con el derecho fundamental de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal ( art. 23.1 CE ). Relación de obligada constatación si se tiene en cuenta que son los representantes, justamente, quienes actualizan aquel derecho de los ciudadanos a la participación en los asuntos públicos, al margen ahora la del carácter directo que el propio precepto garantiza. Se trata de " dos derechos que encarnan la participación política de los ciudadanos en el sistema democrático, en conexión con los principios de soberanía del pueblo y del pluralismo político consagrados en el art. 1 CE ", que se presuponen mutuamente y aparecen "como modalidades o variantes del mismo principio de representación política" [ STC 185/1999 , FJ 4 c), con cita de las SSTC 119/1985, de 11 de octubre, FJ 2 , y 71/1989, de 20 de abril , FJ 3]. De suerte que el derecho del artículo 23.2 CE , asíŽ como indirectamente el que el artículo 23.1 CE reconoce a los ciudadanos, quedaría vacío de contenido, o sería ineficaz, si el representante político se viese privado del mismo o perturbado en su ejercicio [ SSTC 119/2011, de 5 de julio, FJ 3 ; 109/2016, FJ 3 a ), y 11/2017 , FJ 3 a)].»

Indica también nuestra doctrina constitucional que la referencia que establece el artículo 23.2 de la CE a que el acceso y ejercicio de los cargos públicos debe ajustarse a " los requisitos que señalen las leyes ", determina, sin embargo, una extensión del derecho de configuración legal. Corresponde a la ley -concepto en el que se incluyen los reglamentos parlamentarios- ordenar los derechos y facultades que conciernen a los distintos cargos públicos (SSTC 27/200, de 31 de enero; 107/2016, de 7 de junio ; 143/2016, de 19 de septiembre ; 224/2016, de 19 de diciembre o 139/2017, de 29 de noviembre ). En todo caso, pese al amplio margen de libertad que se confiere al legislador para regular el ejercicio de este derecho, no puede eludirse que el derecho del artículo 23.2 de la CE es un derecho fundamental, cuya regulación y ejercicio están sujetos a limitaciones generales que derivan del principio de igualdad y de los derechos fundamentales que la Constitución garantiza, así como a limitaciones concretas surgidas -cuando se trata de cargos públicos representativos- de la necesidad de salvaguardar su propia naturaleza ( STC 185/1999 , con cita de las SSTC 10/1983 y 24/1990 ). Y es precisamente esta dimensión esencial -y no cualquier derecho o facultad reconocida en el estatuto del parlamentario- la que justifica la protección constitucional como derecho fundamental. Sólo los derechos y facultades que forman parte del núcleo de la función representativa, como son, principalmente, los que tienen relación directa con el ejercicio de las potestades legislativas y de control de la acción de gobierno, ofrecen la consideración de derecho fundamental y justifican una singular salvaguarda ( SSTC 220/1991 o 109/2016 ).

Lo expuesto determina que por más que el contenido del derecho de representación sea susceptible de una delimitación legal, y deba contar con disposición legal de soporte cualquier restricción que le afecte, las limitaciones que atañen a su contenido esencial, entre las que el Tribunal Constitucional destaca aquellas que presentan relación directa con el ejercicio de las potestades legislativas y de control de la acción del gobierno ( STC 139/2017 ), o con el proceso de formación de la voluntad de una Cámara ( STC 215/2016, de 15 de diciembre ), deben estar asentadas en finalidades constitucionalmente legítimas, que presenten una correspondencia razonable en su intensidad. Como ya indicaba el Tribunal Constitucional al evaluar el alcance del artículo 23.2 de la CE en su STC 71/1994, de 3 de marzo (con cita de la STC 25/1981 ), «Esta limitación o suspensión de derechos fundamentales en una democracia, sólo se justifica en aras de la defensa de los propios derechos fundamentales cuando determinadas acciones, por una parte, limitan o impiden de hecho su ejercicio en cuanto derechos subjetivos para la mayoría de los ciudadanos, y, por otra, ponen en peligro el ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, es decir, el Estado democrático».

Consecuencia última de la excepcionalidad que debe regir la limitación de los derechos fundamentales, las disposiciones legales que perfilan el contenido de este derecho, fijan una graduación en las condiciones que pueden afectar al derecho de representación. Es evidente que la pérdida definitiva de la representación, se coloca en el extremo de máximo sometimiento o restricción. El Reglamento del Parlamento de Cataluña la recoge en su artículo 24 , contemplando como causas impuestas de pérdida de la condición de parlamentario: la existencia de una sentencia judicial firme que anule la elección o proclamación del parlamentario; la incapacidad declarada por sentencia judicial firme; la extinción del mandato por disolverse el Parlamento, con la excepción de los miembros de la Diputación Permanente y de los que representan a la Generalidad en el Senado, los cuales mantienen su condición hasta la constitución del nuevo Parlamento; así como la condena a una pena de inhabilitación impuesta por una sentencia judicial firme.

Por debajo nos encontramos los supuestos de suspensión del derecho, que acontece cuando sobreviene una imposibilidad temporal de ejercer las funciones propias del parlamentario. El artículo 25 del Reglamento del Parlamento de Cataluña contempla como causas de suspensión: 1) La sentencia firme imponiendo una pena privativa de libertad que imposibilite al parlamentario asistir a las sesiones plenarias, siempre que lo acuerde el Pleno por mayoría absoluta y 2) El Auto firme de procesamiento o de apertura de juicio oral, siempre que el Pleno del Parlamento lo acuerde por mayoría absoluta, en atención la naturaleza de los hechos imputados. En todo caso, existen otros supuestos de suspensión temporal del ejercicio de las funciones, cual es el supuesto contemplado en el artículo 384 bis de la LECRIM , que establece que " Firme un auto de procesamiento y decretada la prisión provisional por delito cometido por persona integrada o relacionada con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes, el procesado que estuviere ostentando función o cargo público quedará automáticamente suspendido en el ejercicio del mismo mientras dure la situación de prisión. -sujeta a la temporalidad- para supuestos graves y tasados ".

Es conveniente resaltar que la suspensión (automática e inmediata) del derecho fundamental de representación que está prevista en el artículo 384 bis de la LECRIM , fue validada por nuestro Tribunal Constitucional en Sentencia 71/1994, de 3 de marzo , tanto respecto de cargos públicos de naturaleza no representativa, como con referencia a los que sí la tienen, indicando que las condiciones de gravedad que contempla el precepto (delitos relacionados con bandas armadas, terrorismo o delitos de rebelión, en los que el sujeto esté en situación de prisión provisional), comportan una condición cuya legitimidad y proporcionalidad no la hace contraria al contenido de los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 23.2 CE (FJ 6, in fine).

Se dirá que el propio precepto evidencia que no puede suspenderse a quien, por más que se encuentre en prisión provisional por uno de estos delitos, no ha sido procesado, sino que se muestra como mero investigado. Ello es así. En todo caso, no analizamos la cuestión de si procede o no la suspensión de los derechos de representación del Sr. Primitivo , sino el modo como ha de ejercer esa representación. Dicho de otro modo, es evidente que no procede la suspensión de los derechos de representación de un parlamentario preso que no ha sido procesado, pero lo que se suscita es si en el estado procesal actual, puede fijarse una restricción a su derecho de representación de menor rigor que la suspensión, o bien, por el contrario, debe desactivarse la operatividad de la medida cautelar de prisión cada vez que ésta perturbe sus funciones de representación, tal y como su defensa reclama.

Se trata así de evaluar si por debajo de la pérdida de la condición de parlamentario, y aún por debajo de la suspensión del derecho a ejercer sus funciones de representación, existe base legal, y justificación constitucional, para fijar un tercer nivel de limitación del derecho fundamental de representación, o si, por el contrario, la imposibilidad legal de suspender temporalmente al encausado del pleno ejercicio de sus funciones, comporta que la medida cautelar de prisión -que también responde a una finalidad constitucionalmente legítima-, deba decaer frente a unas funciones parlamentarias que siempre se entenderán preeminentes.

La pretensión del investigado carece de justificación.

Pese a que el contenido del derecho de representación, como se ha visto, es de definición legal, no existe ninguna disposición normativa que establezca la preeminencia como derecho fundamental que desarrolla el escrito. La ley no establece que las funciones parlamentarias, pese a su radical importancia en una sociedad democrática, hayan de prevalecer sobre otros fines constitucionalmente legítimos que puedan entrar en conflicto, por lo que es la ponderación judicial de los intereses en juego, la que debe regir la concesión o denegación del permiso de excarcelación que el artículo 48 de la LOGP atribuye al Juez instructor.

En esta ponderación de intereses en conflicto, se identifican varios factores de evaluación:

1. En primer lugar, existe una pacífica doctrina constitucional que, al evaluar los derechos que corresponden a los internos penitenciarios, niega la existencia de un derecho ilimitado a disfrutar de los permisos legalmente previstos. Recordaba el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 23/06 -con cita de la STC 81/97 - que «todo lo relacionado con los permisos de salida es una cuestión situada esencialmente en el terreno de la aplicación de la legalidad ordinaria, de forma que la concesión de los permisos no es automática, una vez constatados los requisitos objetivos previstos en la Ley, al constituir una vía fácil para eludir la custodia. Es razonable, por lo tanto, que su concesión no sea automática y que, constatado el cumplimiento de los requisitos objetivos, no baste con que éstos concurran, sino que, además, no han de darse otras circunstancias que aconsejen su denegación a la vista de la perturbación que puedan ocasionar en relación con los fines antes expresados». En igual término se ha expresado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, en sentencia de la Gran Sala, en el caso Boulois contra Luxemburgo de fecha 3 de abril de 2012 , recoge -párrafo 102- que, si bien el Tribunal ha reconocido el fin legítimo de una política progresiva de reinserción social de las personas condenadas a prisión, ni la Convención ni los protocolos expresamente atribuyen un derecho al permiso penitenciario.

2. En segundo término, el análisis constitucional de la norma contemplada en el artículo 384 bis de la LECRIM , ha identificado unos criterios de adecuada ponderación constitucional que, por no concurrir todos en el caso enjuiciado, impiden la suspensión de las funciones de representación que corresponden al solicitante, pero que muestran la razonabilidad de establecer restricciones de menor alcance a este derecho, cuanto más se acerquen estas situaciones a aquellas otras para las que está prevista la suspensión del derecho. De este modo, destaca que el procedimiento en el que hemos adoptado la medida cautelar de prisión, está siendo instruido por un eventual delito de rebelión, tal y como el artículo 384 Bis contempla. Junto a ello, se observa que el auto de procesamiento -que sólo una opción forense lleva a que se realice al final de la fase de investigación y no como el inicial acto de inculpación que establece la Ley procesal - descansa sólo en la concurrencia de unos indicios racionales de criminalidad, los cuales se han apreciado existentes en el investigado con ocasión de adoptarse la medida cautelar de prisión y han sido recientemente refrendados por la Sala de Apelación de este Tribunal, en Auto de 5 de enero de 2018 . Así pues, las condiciones de gravedad que contempla el artículo 384 bis de la LECRIM a la hora de restringir el derecho de representación, aparecen bien marcadas en el caso enjuiciado y ofrecen un parámetro estable para evaluar la proporcionalidad de restricciones más limitadas.

3. Por último, existe una previsión legal habilitante para restringir el derecho de representación con actuaciones más limitadas que su suspensión. El artículo 3.1 de la Ley Orgánica General Penitenciaria , contempla que los internos podrán ejercitar los derechos políticos, sin exclusión del derecho de sufragio, salvo cuando su ejercicio fuera incompatible con el objeto de su detención o con el cumplimiento de la condena. Por lo que, aunque para estos supuestos no se contempla expresamente la denegación de la excarcelación, sí se está definiendo el espacio de ponderación de intereses en conflicto al que ante se ha hecho referencia.

Evaluando así la oportunidad de aplicar el permiso extraordinario de excarcelación que reclama el investigado, debe destacarse la finalidad constitucional que justificó la adopción de su prisión provisional, que no es otra que evitar el riesgo de una reiteración delictiva que venía marcada, precisamente, por el mantenimiento de las funciones de representación que detentaba el investigado cuando se perpetraron los hechos que se investigan, y por la posibilidad de que su liderazgo volviera a manifestarse con movilizaciones ciudadanas colectivas violentas y enfrentadas al marco legal de nuestra convivencia.

Un aseguramiento cautelar que se desactivaría con particular riesgo, si los investigados ejercieran su representación política recientemente adquirida, mediante la excarcelación que se peticiona. Para esta conclusión se pondera que el comportamiento delictivo que se investiga se ha caracterizado, no sólo por desatender cuantas órdenes judiciales se les han dirigido, sino por llamar a la ciudadanía a replicar masivamente su desobediencia, lo que se ha hecho respecto de las decisiones del Tribunal Constitucional, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de diversos juzgados de instrucción que han conocido de distintas causas judiciales o de las decisiones del Gobierno del Estado. Se ha impulsado, también, a que importantes sectores de población resistieran o se enfrentaran a una nutrida actuación de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado. No ha faltado una explícita jactancia de su determinación y perseverancia, así como de no someterse a las normas más básicas de nuestra convivencia, apelándose a una ruptura estructural. Y que el sustrato de riesgo subsiste hoy, se visualiza tanto por un extendido apoyo social a los investigados que han huido del ejercicio jurisdiccional de este instructor, como por haberse impulsado movilizaciones de decenas de miles de ciudadanos que rechazan explícitamente las medidas cautelares adoptadas en este proceso.

Con estos precedentes y con estas condiciones actuales, afrontar unas conducciones de salida y de retorno del centro penitenciario, en fecha y horas determinadas, con un punto de destino y de regreso bien conocido, y hacerlo con la garantía de que se desarrollarán despejadas del grave enfrentamiento ciudadano que puede impulsarse o brotar con ocasión del traslado de unos presos que suscitan su apoyo incondicional, es algo que este instructor no percibe con la garantía que reclama el mantenimiento de la pacífica convivencia que precisamente justificó la adopción de la medida cautelar.

La excarcelación debe, por ello, ser rechazada.

En todo caso, la naturaleza fundamental del derecho de representación que se analiza, no sólo obliga a garantizar su ejercicio. Cualquier limitación derivada de la privación de libertad en la que se encuentran los investigados, no puede suponer la modificación de la aritmética parlamentaria configurada por la voluntad de las urnas.

Se aprecia, no obstante, que el propio Reglamento del Parlamento ofrece un instrumento que restringe el derecho de representación en menor grado que su suspensión, pues posibilita su ejercicio parcial, sin alterar la voluntad mayoritaria en las votaciones.

El artículo 93.1 del Reglamento del Parlamento de Cataluña dispone que " Los diputados que con motivo de una baja por maternidad o paternidad no puedan cumplir el deber de asistir a los debates y votaciones del Pleno, pueden delegar su voto en otro diputado ". Y el nº 2 del mismo artículo, contempla que: " Los diputados pueden delegar su voto en los supuestos de hospitalización, enfermedad grave o incapacidad prolongada debidamente acreditadas ".

Siendo la incapacidad una previsión que contempla condicionamientos físicos o legales que impiden -por razones ajenas a la voluntad del titular- el ejercicio del derecho de representación, se diferencia de la renuncia, negativa o rechazo a ejercerlos, en que, en estos supuestos, la imposibilidad de votar siempre nace de la libre opción del titular del derecho.

De este modo, ponderando la adecuada protección de los intereses constitucionales en conflicto en la manera que se ha expuesto, se aprecia una incapacidad legal de que los investigados en situación de prisión preventiva -que no otros-, puedan ejercer su derecho de representación de manera prologada e indefinida. En todo caso, se constata: 1) Que su limitación puede aminorarse mediante el instrumento de la delegación del voto que contempla su propio estatuto, y 2) Que la minoración resulta obligada precisamente por la especial relevancia de la función parlamentaria encomendada. Por ello, a pesar de que es a la Mesa del Parlamento a la que concierne " establecer los criterios generales para delimitar los supuestos que permiten la delegación " (art. 93.2 in fine, del Reglamento), pero puesto que corresponde a este instructor, por las razones expuestas, resolver el concreto conflicto de intereses constitucionales comprometidos por el ejercicio concreto de los derechos de los investigados, se reconoce a estos la posibilidad de delegar su voto, debiendo administrarse su ejercicio por la Mesa del Parlamento (art. 93.3 del Reglamento), sin bien con expresa exclusión judicial del voto telemático, dada la situación de sujeción especial que comporta el régimen penitenciario que les afecta.

Vistos los precitados argumentos jurídicos,