ATS, 25 de Octubre de 2017

1. El procurador don José Manuel Páez Gómez, en representación del Ayuntamiento de Málaga, presentó el 24 de abril de 2017 escrito preparando recurso de casación contra la sentencia dictada el 23 de enero de 2017 por la Sala Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Málaga, en el recurso 421/2013 .

2. Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica con precisión como normas infringidas: (i) los artículos 78.1 , 83 y 85.1.4ª del Texto Refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo (BOE de 9 de marzo) [«TRLHL»]; y (ii) el epígrafe 647.4 (comercio al por menor de cualquier clase de productos alimenticios y bebidas, en régimen de autoservicio o mixto en supermercados) y el epígrafe 661.3 (comercio en almacenes populares) del Real Decreto legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprobaron las Tarifas y la Instrucción del Impuesto sobre actividades Económicas [«IAE»] (BOE de 29 de septiembre).

3. Razona que tales infracciones han sido relevantes y determinantes de la decisión de la sentencia recurrida por cuanto, siguiendo la línea de otra dictada por la misma Sala, en otro supuesto idéntico seguido a instancias de la misma recurrente (recurso n° 422/2013), que reproduce en su Fundamento Jurídico Segundo, entiende que la actividad de la entidad LIDL, Supermercados, S.A.U. (en adelante «LIDL»), encaja en la tarifa de la tipología de «almacenes populares» [epígrafe 661.3], y no en la tarifa de «supermercados» [epígrafe 647.4].

4. Subraya que las normas infringidas son de Derecho estatal.

5. Considera que concurre interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia en el recurso de casación preparado porque se dan la presunción de interés casacional del artículo 88.3.a) LJCA y las circunstancias de interés casacional del artículo 88.2 LJCA , letras a), b) y c).

   5.1. Concurre la presunción del interés casacional objetivo del artículo 88.3.a) LJCA , a juicio del Ayuntamiento de Málaga, por cuanto la sentencia impugnada ha aplicado normas en las que se sustenta su razón de decidir sobre las que no existe jurisprudencia, habiéndose alineado la Sala de instancia con la postura mantenida por otros Tribunales Superiores de Justicia, considerada errónea por la parte recurrente. La cuestión doctrinal sobre la que no existe jurisprudencia consiste, a su juicio, en esclarecer la cuestión de en qué epígrafe de las tarifas del IAE encaja la actividad de la entidad recurrente, si en la tipología de «almacenes populares» [epígrafe 661.3], o en la tarifa de «supermercados» [epígrafe 647.4], lo que requiere que se interpreten los mencionados epígrafes, en relación con los artículos 78,1, 83 y 85.1.4ª TRHL.

   5.2. La sentencia recurrida fija, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales han establecido [ artículo 88.2.a) LJCA ]. Cita en su apoyo Sentencias de la Sala de lo contencioso-administrativo de Tribunales Superiores de Justicia (TSJ), que consideran que la actividad de los establecimientos como la de la recurrente sólo puede ser encuadrada en el epígrafe 647.4, del RDL 1175/1990, como supermercados, al ser su actividad de comercio al por menor de artículos de alimentación y otros en régimen de autoservicio o mixto predominando, en tal sentido, los artículos de alimentación y bebidas en los locales. Cita las sentencias del TSJ de Andalucía, sede en Sevilla, de 8 de enero de 2009 (recurso 129/2005 , ES:TSJAND:2009:5603); del TSJ de Andalucía, sede en Málaga, de 3 de noviembre de 2003 (recurso 4133/1998 , ES:TSJAND:2003:14160); del TSJ de Castilla y León, (Burgos), de 11 de abril de 2003 (recurso 542/2001 , ES:TSJCL:2003:1898); del TSJ de Asturias, de 23 de septiembre de 2004 (recurso 2217/2001 , ES:TSJAS:2004:4355); del TSJ de la Comunidad Valenciana, de 13 de noviembre de 2007 ( 1979/2006; ES:TSJCV:2007:6215 ) y de 5 de junio de 2013 (recurso 1979/2006, ES:TSJCV :2007:6215). Sin embargo, también se encuentran sentencias que, en situaciones semejantes e interpretando las mismas normas, consideran que la actividad de establecimientos como la de la recurrente, es clasificable en el epígrafe 661.3 (almacenes populares), como son las sentencias del TSJ de Cataluña de 19 de mayo de 2011 (recurso 260/2008 ); del TSJ de Madrid de 29 de mayo de 2009 (recurso 778/2005 , TSJM:2009:24115), del TSJ de Aragón de 31 de enero 2001 (recurso 1396/1996, ES:TSJAR:2001:274 ) y del TSJ del País Vasco de 4 de abril de 1997 (recurso 2901/1994 ).

   5.3. Razona la recurrente que la doctrina que sienta la sentencia de instancia resulta gravemente dañosa para el interés general [ artículo 88.2.b) LJCA ] y afecta a un gran número de situaciones [ artículo 88.2.c) LJCA ] pues, teniendo en cuenta que en toda España la recurrente tiene unos 508 establecimientos censados, el impacto económico que tendrá la aplicación del pronunciamiento judicial recurrido será muy elevado. Nada impide, además, que otras entidades y cadenas de similares características, cuyo modelo de negocio es parecido al de la recurrente en instancia, se aprovechen del criterio erróneo acogido por la Sentencia impugnada y pretendan rectificar las matrículas de actividad en el IAE, con unas consecuencias fiscales muy negativas para los erarios públicos municipales.

6. A la vista de todo lo anterior, reputa conveniente un pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre el particular.

1. La sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Málaga, tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 9 de mayo de 2017, habiendo comparecido el Ayuntamiento de Málaga ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA .

2. De igual modo lo ha hecho LIDL como parte recurrida, representada por el procurador don Gustavo Gómez Molero, quien se ha opuesto a la admisión del recurso, alegando en síntesis:

2.1. El recurso carece de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia porque la cuestión sobre la que se pronuncia la sala de instancia consiste en el esclarecimiento de una cuestión en la que los hechos y las diferentes situaciones que pueden producirse son determinantes de la resolución que deba darse, lo que escapa al ámbito del recurso de casación, de acuerdo con el artículo 87 bis LJCA .

2.2. La actividad a la que alude el Ayuntamiento de Málaga se refiere a la actividad que realiza LIDL en el municipio de Málaga en una situación de hecho que no se produce en ninguna de las Sentencias de otros Tribunales Superiores de Justicia, citados por la recurrente por lo que no tiene interés para la formación de jurisprudencia ( artículo 88.3.a) LJCA ) ni se ha realizado una interpretación de la norma contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales han realizado en supuestos sustancialmente iguales.

2.3. Por último, la sentencia impugnada no contiene una doctrina gravemente dañosa para el interés general ( artículo 88.2.b) LJCA ) ni afecta a un gran número de situaciones ( artículo 88.2.c) LJCA ) porque la información que ofrece el Ayuntamiento de Málaga es muy genérica y solamente referida a LIDL, sin que la cuantía supuestamente involucrada (los cálculos realizados son meras suposiciones) sea relevante para la Administración Pública.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzon Herrero, Magistrado de la Sección.

1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89.1 LJCA ), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de casación ( artículo 86 LJCA , apartados 1 y 2) y la parte recurrente se encuentra legitimada para interponerlo por haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA ).

2. En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, en el apartado dedicado al efecto se identifican con precisión las siguientes normas del ordenamiento jurídico estatal que se reputan infringidas [ artículo 89.2 LJCA , letras a), b) y e)]: (i) los artículos 78.1 , 83 y 85.1.4ª TRLHL]; y (ii) el epígrafe 647.4 (comercio al por menor de cualquier clase de productos alimenticios y bebidas, en régimen de autoservicio o mixto en supermercados) y el epígrafe 661.3 (comercio en almacenes populares) del Real Decreto legislativo 1175/1990.

3. También se justifica que la infracción imputada ha sido relevante para adoptar el fallo impugnado [ artículo 89.2.d) LJCA ], pues lo que hace la sentencia recurrida, siguiendo la línea de otra fijada por la misma Sala en otro supuesto idéntico seguido a instancias de la misma recurrente, es estimar el recurso interpuesto por la entidad LIDL al entender que el epígrafe del IAE que le corresponde es el 661.3 («almacenes populares») en lugar del determinado en la actuación inspectora municipal que le atribuye el epígrafe 647.4 («supermercados») y ello en base a la definición de los conceptos recogidos en el Real Decreto legislativo 1175/1990 y del TRLHL (artículos 78.1 , 83 y 85.1.4 ª TRLHL.

4. Considera que concurre interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia en el recurso de casación preparado porque se dan la presunción de interés casacional del artículo 88.3.a) LJCA y las circunstancias de interés casacional del artículo 88.2 LJCA , letras a), b) y c).

   4.1. Concurre la presunción de interés casacional objetivo porque no existe jurisprudencia sobre la interpretación del epígrafe 661.3 (comercio en almacenes populares) ni del epígrafe 647.4 (comercio al por menor de cualquier clase de productos alimenticios y bebidas, en régimen de autoservicio o mixto en supermercados) de las tarifas del IAE [ artículo 88.3.a) LJCA ].

   4.2 . La sentencia recurrida entiende que la actividad realizada por la entidad recurrente encaja en la tarifa 661.3, lo que supone fijar, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales han establecido [ artículo 88.2.a) LJCA ].

   4.3. La doctrina que sienta la sentencia de instancia resulta gravemente dañosa para los intereses generales, pues afecta notablemente a las arcas municipales en la medida en que la recurrente tiene unos 508 establecimientos censados y, por tanto, el impacto económico de dicha interpretación es muy elevado [ artículo 88.2.b) LJCA ].

   4.4. La doctrina que sienta la sentencia recurrida afecta a un gran número de situaciones, trascendiendo del caso objeto del proceso, puesto que otras entidades y cadenas de similares características, cuyo modelo de negocio es parecido al de la recurrente en instancia, se aprovecharán del criterio erróneo acogido por la sentencia impugnada y pretenderán rectificar las matrículas de actividad en el IAE, con unas consecuencias fiscales para los erarios públicos municipales muy negativas [ artículo 88.2.c) LJCA ].

5. Asimismo se razona de forma suficiente la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo [ artículo 89.2.f) LJCA ].

1. El debate en la instancia versó sobre la aplicación a la entidad LIDL de los epígrafes y tarifas de la Sección Primera del Real Decreto legislativo 1175/1990:

1.1. De la Agrupación 64, de la Tarifa sobre «Comercio al por menor de productos alimenticios, bebidas y tabacos, realizado en establecimientos permanentes», el Epígrafe 647.4: «Comercio al por menor de cualquier clase de productos alimenticios y bebidas, en régimen de autoservicio o mixto en supermercados, denominados así cuando la superficie de su sala de ventas sea igual o superior a 400 metros cuadrados.

Cuota de: 177.000 pesetas (1.101,02 euros).

Nota: Este epígrafe faculta para la venta al por menor de los artículos clasificados en los epígrafes 653.3 y 659.4.

Notas comunes a los epígrafes 647.2, 647.3 y 647.4:

1. No está comprendida en estos epígrafes la venta de tabaco.

2. Estos epígrafes facultan para la venta al por menor y por el mismo sistema de artículos de droguería y perfumería».

   1.2. De la Agrupación 66 de la Tarifa sobre «Comercio mixto o integrado; comercio al por menor fuera de un establecimiento comercial permanente (ambulancia, mercadillos y mercados ocasionales o periódicos); comercio en régimen de expositores en depósito y mediante aparatos automáticos; comercio al por menor por correo y catálogo de productos diversos», el Epígrafe 661.3: «Comercio en almacenes populares, entendiendo por tales aquellos establecimientos que ofrecen en secciones múltiples y venden en autoservicio o en preselección un surtido relativamente amplio y poco profundo de bienes de consumo, con una gama de precios baja y un servicio reducido.

   Cuota de:

   Hasta 1.500 m2: 105 pesetas por m2.

   De 1.501 a 3.000 m2: 95 pesetas por m2.

   De 3.001 a 5.000 m2: 85 pesetas por m2.

   Exceso de 5.000 m2: 75 pesetas por m2.

   Notas comunes a este grupo:

1. Los sujetos pasivos matriculados en este grupo podrán realizar, sin pago de cuota adicional alguna, comercio al por mayor y al por menor, así como todas aquellas otras actividades que les son propias, tales como aparcamiento, cafetería-restaurante, salones de peluquería y belleza, agencia de viajes, confección a medida, montaje y colocación de sus artículos, cámaras frigoríficas, elaboración y preparación de alimentos, etc., así como ceder a terceros el uso de espacios dentro del local, por cualquier título y mediante contraprestación, para la realización de actividades económicas.

2. A efectos del cálculo de las cuotas de este grupo, se computará la superficie íntegra del establecimiento (gran almacén, hipermercado o almacén popular), incluyendo las zonas destinadas a oficinas, aparcamiento cubierto, almacenes, etc. Asimismo, se computarán las zonas ocupadas por terceros en virtud de cesión de uso o por cualquier otro título. No se computarán, sin embargo, las superficies descubiertas cualquiera que sea su destino.

3. Quienes en virtud de cesión de uso, o por cualquier otro título, ocupen zonas de los establecimientos de referencia para el ejercicio de actividades económicas, tributarán por la cuota que corresponda en función de la actividad que realicen, sin que a efectos del impuesto tales zonas tengan la consideración de local.

4. No está comprendida en este grupo la venta de tabaco» .

   2. Como no puede ser de otro modo, la Sala de instancia indica que existen sentencias contradictorias respecto a la interpretación de estos epígrafes. Cita, en particular la sentencia del TSJ de Cataluña de 19 de mayo de 2011 que coincide con la de instancia afirmando que la actividad de la citada mercantil encaja de modo significativo y suficiente en la descripción del citado epígrafe 661.3 siendo así, además, que las actividades recogidas en la nota común 1ª del grupo 661 no son de obligada realización, sino sólo facultativa («podrán») por lo que su no realización no puede llevar a la exclusión del epígrafe.

      2.1. Igualmente, la sala transcribe, por su interés para el caso, la Contestación de la Dirección General de Tributos a la Consulta 1930/03, de 19 de noviembre de 2003 que aclara, entre otras cuestiones, la no aplicación del epígrafe 647.4 del IAE a la actividad de comercio al por menor de diversos artículos de alimentación (incluido pescado y carne), bebidas y otros artículos, en un establecimiento que cuenta con 600 metros cuadrados de superficie de la sala de ventas. Y ello porque «para clasificar una actividad comercial desarrollada en un establecimiento determinado como propia del Epígrafe 647.4, deberá examinarse si la actividad comercial realizada en el mismo se limita al comercio al por menor (no al por mayor) de productos alimenticios y bebidas régimen de autoservicio o mixto, con sala de ventas igual o superior a 400 metros cuadrados, sin prestar algún otro servicio ni realizar alguna actividad industrial, es decir, sin poner a disposición de sus clientes servicios de aparcamiento de automóviles, cafetería, restaurante, peluquería, etc. y sin que se preparen o elaboren alimentos». Por el contrario, mantiene que «para clasificar una actividad comercial desarrollada en un establecimiento determinado como propia del Epígrafe 661.3, deberá examinarse si las actividades comerciales realizadas en el mismo se efectúan una gran superficie, si se ofrece un surtido amplio y poco profundo de artículos, si la gama de precios es baja y, por otra parte, si reúne otras características tales como disponer de zonas de aparcamiento y si en dicho establecimiento se realiza alguna o todas las actividades anejas de tipo industrial o de prestación de servicios a que se refiere la Nota 2ª al Grupo 661».

      2.2. A partir de todo lo anterior, la sala de instancia concluye afirmando que la entidad LIDL debe estar incluida en la matrícula del IAE por las actividades que realiza en varios locales comerciales sitos en Málaga, en el epígrafe 661.3 («almacenes populares») por cuanto en los establecimientos LIDL existen secciones múltiples, la venta se realiza en autoservicio, se trata de un surtido amplio y poco profundo, la gama de precios es baja y el servicio es reducido, notas todas ellas necesarias para poder encuadrar la actividad en dicho epígrafe.

   3. El Ayuntamiento recurrente entiende, por el contrario, que las características anteriores no concurren en la actividad comercial de los establecimientos LIDL pues dichos comercios no tienen secciones múltiples, y si meros lineales con los productos alimenticios, droguería o perfumería, indicados con cartelería. Igualmente, no se produce un «comercio mixto», pues existe un claro dominio de los productos de alimentación y de droguería sobre los restantes. Incluso, los productos utilizados para reclamo (textiles, zapatos, aparatos electrodomésticos pequeños, herramientas, etc.) suponen un porcentaje muy bajo del total de productos a la venta en los establecimientos LIDL, y no ocupan más de un 10 ó 20 por ciento de la superficie, siendo así que estos productos van cambiando de forma temporal, casi semanal o menos, y suelen estar dispuestos en cestas centrales de los establecimientos, sin que constituyan propiamente ni una sección ni una actividad principal del negocio.

      Refuerza esta afirmación con la existencia de Sentencias contradictorias y, en particular, Sentencias respecto de un asunto relativo a la entidad LIDL ( Sentencias del TSJ de la Comunidad Valenciana de 5 de junio de 2013 y la de 13 de noviembre de 2007 ) que aluden a estos productos reclamos que no son de tipo alimentarios ni tienen un carácter permanente ni se ubican en secciones fijas teniendo, pues, un carácter «marginal» lo que avala que no son «almacenes populares», y sí «supermercados», cuyo negocio es la venta en régimen de autoservicio de alimentos y bebidas, «sin perjuicio de que marginal y ocasionalmente ofrezcan al público productos de otra naturaleza».

   4. La cuestión que suscita este recurso de casación es la de determinar bajo qué epígrafe del IAE han de tributar aquellos establecimientos comerciales que venden en autoservicios productos alimentarios y bebidas de forma preponderante junto con otro tipo de bienes de consumo que no constituyen un porcentaje alto, ni representan un surtido amplio ni profundo, ni tienen un carácter permanente, ni se ubican en secciones fijas sino que tienen un carácter marginal y ocasional.

   5. El esclarecimiento de tal cuestión requiere que se interprete el epígrafe del IAE 647.4 (comercio al por menor de cualquier clase de productos alimenticios y bebidas, en régimen de autoservicio o mixto en supermercados) y el epígrafe del IAE 661.3 (comercio en almacenes populares) así como los artículos 78.1, 83 y 85.1.4ª TRLHL.

   6. Esta tarea exegética no ha sido aún abordada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que no ha tenido ocasión de pronunciarse sobre ella.

   7. Existe, por tanto, interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque en la sentencia recurrida se han aplicado normas que sustentan la razón de decidir sobre las que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo [ artículo 88.3.a) LJCA ] y porque esta cuestión jurídica está siendo resuelta de forma contradictoria por los Tribunales Superiores de Justicia en sus sentencias [ artículo 88.2.a) LJCA ].

   8. Resulta, en suma, conveniente, que sobre la cuestión de interés casacional objetivo que suscita este recurso se pronuncie el Tribunal Supremo.

   9. La concurrencia de interés casacional objetivo por las razones expuestas hace innecesario determinar si concurren las otras circunstancias alegadas por el Ayuntamiento recurrente en el escrito de preparación del recurso para justificar su admisión.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA , en relación con el artículo 90.4 LJCA , procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, la interpretación del epígrafe del IAE 647.4 (comercio al por menor de cualquier clase de productos alimenticios y bebidas, en régimen de autoservicio o mixto en supermercados) y del epígrafe del IAE 661.3 (comercio en almacenes populares), en relación con los artículos 78.1, 83 y 85.1.4ª TRLHL, a fin de dilucidar por cuál de los dos epígrafes deben tributar aquellos establecimientos comerciales que venden en autoservicios productos alimentarios y bebidas de forma preponderante junto con otro tipo de bienes de consumo que no constituyen un porcentaje alto, ni representan un surtido amplio ni profundo, ni tienen un carácter permanente, ni se ubican en secciones fijas sino que tienen un carácter marginal y ocasional.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA , y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA , remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,

La Sección de Admisión