STSJ Andalucía 1965/2017, 6 de Octubre de 2017
| Ponente | MARIA LUISA MARTIN MORALES |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:10130 |
| Número de Recurso | 560/2017 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 1965/2017 |
| Fecha de Resolución | 6 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SEDE EN GRANADA
SECCION CUARTA
ROLLO Nº 560/2017
SENTENCIA NUM. 1.965 DE 2017
Ilma. Sra. Presidenta:
Dña. Mª Luisa Martín Morales
Ilmas Sras. Magistradas:
Dña. Beatriz Galindo Sacristán
Dña. Cristina Pérez Piaya Moreno
----------------------------------------------------------- En la ciudad de Granada, a seis de octubre de dos mil diecisiete.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 560/17 dimanante del procedimiento núm. 779.1/16, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Almería, siendo parte apelante la Subdelegación del Gobierno en Almería, en cuya representación y defensa interviene el Abogado del Estado, y parte apelada Dña. Julia, representado por D. Jaime Martín Martín.
La cuantía del recurso es indeterminada.
En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo citado, se dictó auto en fecha 3-3-17, interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.
Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada en fecha de el escrito de impugnación de dicho recurso.
Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.
Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.
En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª Luisa Martín Morales, que expresa el parecer de la Sala.
El presente recurso de apelación tiene por objeto el auto de fecha 3-3-17, dictado por el Juzgado de lo contencioso administrativo n° 1 de la localidad de Almería, por el que se acordó la adopción de la medida cautelar instada sobre la suspensión de la resolución impugnada consistente en la dictada el 29-8-16 por la Subdelegación del Gobierno que desestimó el recurso formulado contra anterior resolución de 16-7-16 que denegó la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, al entender que no se cumple el art. 124.1 del RD 557/11 que establece que la concesión del arraigo laboral exige, entre otras, que se demuestre la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses.
El auto fundamenta la adopción de la medida cautelar en la concurrencia del fumus boni iuris al decir que "la resolución recurrida deniega la autorización de residencia atemporal por circunstancias excepcionales solicitada, por entender la Administración que no ha quedado acreditado la duración superior a seis meses de la relación laboral. La recurrente, en relación a este extremo, aporta documentación que constituye un principio de prueba a valorar en el procedimiento principal, concurriendo apariencia de buen derecho de su pretensión, que justifica la adopción de la medida cautelar solicitada". A ello le suma la finalidad de evitar perjuicios de difícil reparación para el supuesto de que la sentencia fuera estimatoria, exponiendo que se provocaría, incluso, la ineficacia de la sentencia, si tuviera que verse obligada a abandonar el país con anterioridad a su dictado.
La parte apelante fundamenta su recurso en líneas generales en los siguientes argumentos:
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- La sentencia de instancia acuerda la medida cautelar solicitada en fundamento al fumus boni iuris que no concurre. La ley establece de forma taxativa que deberá acreditarse la relación laboral con la presentación de la resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite. No puede probarse por otro medios o documentos, porque la normativa aplicable es el RD 557/11 y no el anterior, que sí lo permitía, RD 2393/04.
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- El acto que se pretende suspender tiene contenido negativo, lo que supondría el otorgamiento del permiso discutido.
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- Si se otorgase la medida se afectaría al interés general.
Frente a ello la representación jurídica de la parte apelada se opone, esgrimiendo en líneas generales, que la resolución judicial es ajustada a derecho.
La configuración de la tutela cautelar en el ámbito de la jurisdicción contenciosa administrativa ha experimentado un importante giro con la entrada en vigor de la actual Ley Reguladora de 13 de julio de 1998, cuya regulación se contiene en los artículos 129 y ss, viniendo a acoger los criterios jurisprudenciales que se han venido estableciendo en la materia (así, las SSTC 14/1992, 238/1992 y 148/1993 ), y posibilitando la adopción de medidas cautelares, sin limitarlas a la suspensión del acto administrativo impugnado, sino extendiéndolas a cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia como expresa el art. 129 de la referida Ley .
Así, dice el precepto que "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. La medida cautelar podrá denegarse cuando de esta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".
El primer párrafo establece, por tanto, el presupuesto de la medida: la pérdida de la finalidad legítima del recurso o lo que la jurisprudencia ha denominado "el efecto útil" de la sentencia (como expone, entre otras, la sentencia del T.S. de 17 de junio de 1997 ), es decir, que la tardanza en dictar un pronunciamiento sobre la cuestión de fondo, pudiera hacer inoperante aquel.
Por ello, resulta necesario, ponderar los intereses concurrentes a fin de apreciar la conveniencia o no de acceder a la suspensión, conforme indican las sentencias del TS de 27 de julio y 28 de septiembre de 1996 ; valoración que ha de ser circunstanciada, y por tanto, sopesando las características del caso concreto, en lo que la jurisprudencia denomina la valoración ad cassum, como delimitan los autos del T.S. de 4 de enero de 1990, 15 de julio de 1991 y 18 de mayo de 1996 .
Además, el art. 130.2 LJCA de 13 de julio de 1998 establece que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderarán en forma circunstanciada.
La resolución recurrida fundamenta la adopción de la medida cautelar en la apariencia del buen derecho en las pretensiones de la parte recurrente.
Con carácter previo ha de determinarse que la referida teoría de fumus boni iuris establece la apariencia de buen derecho, que debe tener una cierta relevancia objetiva o de seriedad, para comprender que la sentencia puede ser favorable. Como decía la STS de 11-12-1997, debe ser "una apariencia razonable de buen derecho en la posición del recurrente y una falta de contestación seria de la Administración que no destruya aquella apariencia". Para apreciar el requisito de apariencia de buen derecho deben existir en las actuaciones datos relevantes que la justifiquen, sin necesidad de hacer en profundidad del acto impugnado ( STS 17-10-95 ). Pero en todo caso, la doctrina del fumus boni iuris ha de ser valorada con mucha ponderación y cautela porque, normalmente es alegada indicando que se está ante un supuesto de nulidad de pleno derecho, con lo que, como tiene expuesto el TS, tal alegato suele suponer una invitación a que el órgano judicial entre...
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