SAP Madrid 618/2017, 5 de Octubre de 2017
| Ponente | FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL |
| ECLI | ES:APM:2017:13534 |
| Número de Recurso | 108/2017 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 618/2017 |
| Fecha de Resolución | 5 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 16ª |
Rollo (SUM) nº 108/17
Sumario ordinario nº 6697/14
Juzgado de Instrucción Número 14 de Madrid
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION DECIMOSEXTA
MAGISTRADOS
Iltmos. Sres.:
D. Miguel Hidalgo Abia (Presidente)
D. Javier Mariano Ballesteros Martín
D. Francisco Javier Teijeiro Dacal
SENTENCIA Nº 618/17
En Madrid, a cinco de octubre de dos mil diecisiete
La Sección 16ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados arriba indicados, ha visto, en juicio oral y público, celebrado el día 2 de octubre de 2017, la causa seguida con el nº 108/17 del rollo de Sala, correspondiente al Sumario nº 6697/14 del Juzgado de Instrucción Número 14 de Madrid, por dos delitos de abuso sexual, contra Fermín, nacido en Puente Genil (Córdoba) el día NUM000 de 1963, hijo de Moises e Celia, con DNI nº NUM001 y sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional, figurando representado por el Procurador D. Emilio Martínez Benítez y con la dirección legal de D. Juan-Carlos Aguilera Otero. Ha intervenido el representante del Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por D. Luis Antonio y con la dirección del Letrado D. José María Llorente Rodríguez, habiendo sido designado ponente el Magistrado D. Francisco Javier Teijeiro Dacal, quien expresa el parecer del Tribunal.
La presente causa se incoó en virtud de atestado de la Brigada de Policía Judicial de Delitos Tecnológicos de Madrid, cuya investigación correspondió al Juzgado de Instrucción Número 14 de esta Capital, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y tras lo cual, el Ministerio Fiscal, modificando en parte sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de abuso sexual, a menor de trece años, del artículo 183, 1 y 3 del Código Penal y, subsidiariamente, dos delitos de abuso sexual, sin violencia y sin que medie consentimiento, del artículo 181, 3 y 4 del mismo Código, de los que es responsable el acusado en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el mismo la pena de diez años y un día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con prohibición de aproximación o comunicación de su domicilio y lugares que frecuente en un radio de quinientos metros y por
un tiempo de once años a tenor del artículo 57 del Código Penal, imponiendo una medida de libertad vigilada por un periodo de seis años conforme al artículo 192, en relación con el artículo 106 del mismo Texto. En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a su representante legal en la cantidad de 10.000 euros en concepto de daños morales.
Por su parte, la acusación particular, modificando asimismo sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de abuso sexual a menores del artículo 183 bis y dos delitos de abuso sexual del artículo 183-3, solicitando se le imponga la pena de tres años de prisión por cada uno de los dos primeros y de once años de prisión por cada uno de los dos segundos, con las accesorias de prohibición de aproximación a menos de quinientos metros y de comunicación por cualquier medio durante once años. Subsidiariamente, solicita se le condena por dos delitos continuados de abuso sexual, a las penas de doce y diez años, respectivamente, además de las accesorias ya citadas y costas. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar al menor en la cantidad de 20.000 euros y a sus progenitores, en la cantidad de 10.000 euros a cada uno de ellos, por daños morales y psicológicos.
La defensa del procesado, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, reiteró que no era responsable de ningún delito, por lo que solicita la libre absolución del mismo, con los restantes pronunciamientos favorables.
HECHOS PROBADOS
Se considera probado, y así se declara expresamente, que Fermín, nacido el día NUM000 de 1963, con DNI nº NUM001 y sin antecedentes penales, a lo largo del verano del año 2014 y actuando con el seudónimo " Casposo ", contactó con el menor, Luis Antonio, nacido el día NUM002 de 2001, por medio de la red social twitter, indicándole un número para conectarse por whatsapp, proponiéndole a través de esta aplicación que le remitiera fotografías y videos desnudo y masturbándose, a lo que éste accedió y se las envió.
Días más tarde, actuando con la finalidad de satisfacer sus lascivos deseos, le ofreció reunirse en Madrid a fin de mantener relaciones sexuales, quedando por medio de whatsapp a las dieciocho horas de un día no determinado del mes de agosto o septiembre del año 2014, en las proximidades del establecimiento " DIRECCION000 " del centro comercial " DIRECCION001 ", trasladándose los dos en una furgoneta conducida por el procesado a un descampado, pasando ambos a la parte trasera del vehículo donde el acusado tenía extendidas varias toallas para poder tumbarse y una vez ambos en el suelo, Fermín comenzó a tocar y acariciar los genitales de Luis Antonio, pidiéndole que le hiciera lo mismo, masturbándose los dos y eyaculando también los dos. En esa situación el procesado realizó una felación al menor, eyaculando éste en su boca y pidiéndole a Luis Antonio que hiciera lo mismo, si bien el menor se negó, trasladándole a continuación al lugar donde lo había recogido.
Aproximadamente una semana después del primer encuentro, sobre las dieciocho horas de un día no determinado del mes de septiembre de 2014, concertaron en verse de nuevo a solicitud del procesado, quien recogió al menor con su furgoneta en el mismo lugar y dirigiéndose hacia el descampado, se tumbaron en la parte de atrás y realizaron idénticas conductas, practicando el procesado al menor una felación en los términos referidos y trasladándole después al punto donde le había recogido.
Antes de entrar en el fondo del asunto, y como quiera que la defensa del procesado reitera su solicitud de que se decrete el archivo de la causa por incumplimiento del requisito de procedibilidad del artículo 191 del Código Penal por falta de denuncia de la persona agraviada, de su representante legal o del Ministerio Fiscal, y si bien dicha cuestión previa fue ya resuelta por esta Sala antes de redactarse escrito de calificación, sólo cabe volver a insistir en que se han cumplido todos los presupuestos legales exigidos, pues con independencia de que las actuaciones se iniciaran de oficio por parte de la policía a raíz de una denuncia anterior por un posible delito de distribución de pornografía infantil como resultado de la diligencia de entrada y registro practicada en su domicilio de la CALLE000, NUM003 - NUM004 de Puente Genil (Córdoba), en el que le fue incautado diverso material pornográfico, apreciando indicios de que hubiera podido contactar con el menor al objeto de mantener relaciones sexuales con el mismo, se incoaron nuevas diligencias por un presunto delito de abuso sexual a menor de trece años, durante cuya tramitación el progenitor y representante legal de Luis Antonio se muestra parte en la causa en calidad de perjudicado y como acusación particular, ratificando su denuncia asimismo durante la fase de plenario, por lo que el requisito de procedibilidad figura formalmente cumplido antes de la prescripción del delito. La redacción de escrito de acusación por parte del Ministerio Fiscal produce también el mismo efecto.
En consecuencia, la inexistencia de denuncia previa ante una actuación de la policía por tener conocimiento de un hecho presuntamente constitutivo de un delito de abuso sexual no constituye, pues, un obstáculo insalvable para el inicio de actuaciones penales, sino que dicho requisito de procedibilidad previsto en el artículo 191-1º del Código Penal puede ser convalidable, declarando en tal sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1994 que se trata de un vicio de simple anulabilidad susceptible de convalidación mediante la posterior actuación de la parte o partes perjudicadas. Actitud convalidadora que se da cuando la parte perjudicada comparece en el curso del procedimiento ya iniciado, colaborando a la investigación judicial, al ofrecer en sus manifestaciones datos precisos para el esclarecimiento de los hechos sin mostrar reparo alguno a la continuación del proceso en respuesta al ofrecimiento de acciones que se le hace en la causa.
Este mismo criterio es ratificado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2000 que entiende que el requisito de procedibilidad que contempla el artículo 191 del Código Penal para los delitos que se mencionan, no ha de interpretarse como exigencia rígida de una denuncia propiamente dicha, pues su inexistencia es convalidable por la posterior actuación de las partes perjudicadas, como aquí ocurre. Recuerda en igual sentido otra Sentencia, en este caso más reciente, del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2013 que "si en el precepto mentado se exige, como requisito de procedibilidad, la previa denuncia de esta clase de delitos, en el caso que nos ocupa ese requisito se cumple por la ulterior asunción de la acusación por el Ministerio Público, máxime cuando nos hallamos ante una norma que, en el caso de los menores, ha de ser interpretada, obviamente, en el sentido que mejor proteja los intereses y derechos del agraviado por el delito ( STS 13-10-08 ). Como menciona la STS 1689/2003 de 18 de diciembre, ante la falta de denuncia en los casos de delitos que exigen este requisito como condición de procedibilidad, puede subsanarse cuando la persona agraviada manifiesta su voluntad de denunciar los hechos ante la autoridad correspondiente, incluso iniciado ya el...
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