SAP Zaragoza 536/2017, 22 de Septiembre de 2017
| Ponente | ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER |
| ECLI | ES:APZ:2017:2053 |
| Número de Recurso | 384/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 536/2017 |
| Fecha de Resolución | 22 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00536/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCION QUINTA
N10250
DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003
Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052
N.I.G. 50297 42 1 2016 0019648
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000384 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 20 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000757 /2016
Recurrente: Teofilo
Procurador: ANA MARIA SANZ FOIX
Abogado: JORGE SOLANAS TELLO
Recurrente: IBERCAJA BANCO S.A.
Procurador: JUAN MANUEL ANDRES ALAMAN
Abogado: JESUS NIETO AVELLANED
SENTENCIA núm. 536/2017
ILMOS. Señores:
Presidente:
-
ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados:
-
ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
DÑA. MARIA SAENZ MARTINEZ
En ZARAGOZA, a Veintidós de Septiembre de dos mil diecisiete.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 757/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 20 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 384/2017, en los que aparece como parte apelante, D. Teofilo, representado por la Procuradora de los tribunales, Dña. ANA MARIA SANZ FOIX, asistido por el Abogado D. JORGE SOLANAS TELLO, y como parte apelante, IBERCAJA BANCO S.A., representado por el Procurador de los tribunales, D. JUAN MANUEL ANDRES ALAMAN, asistido por el Abogado D. JESUS NIETO AVELLANED, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.
Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 26 de Enero de 2017, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "1º).Se estima la demanda interpuesta por Teofilo . 2º).Se declara nula la cláusula tercera bis del contrato de préstamo hipotecario de 13 de diciembre de 2007 en cuanto establece límites a la variabilidad del tipo de interés. 3º). Se condena a IBERCAJA BANCO S.A. a restituir a la parte actora las cantidades percibidas en exceso con sus intereses. 4º). Sin costas.".
Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de D. Teofilo y de IBERCAJA, S.A. se interpusieron contra la misma sendos recursos de apelación, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.
Recibidos los Autos, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4 de Septiembre de 2017.
En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y
Reclama la parte actora la declaración de nulidad de la cláusula suelo introducida en la escritura de préstamo hipotecario de 13-12-2007. A lo que se opuso la demandada por entender que la misma superaba los controles de transparencia; además existía una Novación y renuncia que ratificarían las condiciones impugnadas y, por fin, se opuso a los efectos de retroactividad máxima de la posible nulidad desde la fecha del contrato.
La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda, pero no impone costas por las dudas que le ofrece el escrito de Novación.
Recurren ambas partes. El actor interesa la condena en costas de la demandada y ésta reitera sus argumentos pidiendo la desestimación de la demanda.
Para analizar la cuestión litigiosa es preciso partir de las pautas que recoge la S.T.S. 9-5-2013 .. Es decir, una condición general que afecta a un elemento principal del contrato (el precio), no podría analizarse desde la óptica del posible desequilibrio entre las partes (profesional y consumidor), sino a través de los controles de transparencia y claridad .
Es decir, si estamos ante una redacción ilegible, ambigua, oscura e incomprensible para un consumidor, de forma que tenga la posibilidad real de conocer su alcance. Es decir, que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" como la "jurídica" que la cláusula lleva consigo. Que perciba o pueda percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, para lo cual, no puede estar enmascarada entre información abrumadora que dificulte su identificación (A.40/2015, de 23-1, de esta sección 5ª)
Más concretamente, la citada S.T.S. 9-5-2013 concluía:
"223. Lo expuesto lleva a concluir que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores.
224. Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo - recordemos que el BE indica que "estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas"-, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza. 225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que:
-
Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
-
Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.
-
No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.
-
No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
-
En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor"
A fin de valorar estos elementos (claridad y transparencia), será preciso tener en cuenta todas las circunstancias concretas que rodean el negocio jurídico en cuestión.
Así lo expone el Alto Tribunal:
"235. Como regla el enjuiciamiento del carácter
eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el art.4,1 de la Directiva 93/13 [...) el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...) considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa"(en este sentido SSTJUE antes citadas Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lizing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40 y Aziz, apartado 71).
236. También el artículo 82.3 TRLCU dispone que"[el) carácter abusivo de una cláusula se apreciará [...) considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa".
237. Consecuentemente, para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También
deberá valorar todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.".
Como con expresión gráfica recoge la S.A.P. Barcelona, secc. 15, de 2-7-2015, "Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo".
Y añade: "En nuestro caso, la exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado".
En el caso presente el préstamo contenía un interés fijo durante un primer periodo de 60 meses de 5,70% y un variable de Euribor más 1,10%. Siete hojas más adelante hay una cláusula titulada "Instrumento de cobertura de tipos de interés" en la que se fija un tipo máximo de 9,75% y un mínimo de 4,50%.
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