SAP Barcelona 720/2017, 18 de Septiembre de 2017
| Ponente | MARIA DEL CARMEN MARTINEZ LUNA |
| ECLI | ES:APB:2017:10438 |
| Número de Recurso | 74/2016 |
| Procedimiento | Procedimiento Abreviado |
| Número de Resolución | 720/2017 |
| Fecha de Resolución | 18 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Procedimiento Abreviado nº 74/16 I
Juzgado de Instrucción nº 32 Barcelona
Diligencias Previas nº 4065/12
SENTENCIA Nº
Magistrados:
D. Jose María Torras Coll
Dña. Maria Carmen Martínez Luna
D. Ignacio de Ramón Fors
En Barcelona, a dieciocho de septiembre de 2017.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa de Procedimiento Abreviado nº 74/2016, dimanante de las Diligencias Previas 4065/12 del Juzgado de Instrucción nº 32 de Barcelona por un presunto delito de apropiación indebida y estafa, contra Dña. Graciela, mayor de edad y carente de antecedentes penales, representada por el Procurador de los Tribunales D. JUAN MANUEL BACH FERRE y defendida por la abogada Dña. ISABEL PLANA SOTO. Ejercita la acusación pública el Ministerio Fiscal. Ha comparecido como acusación particular D. Vicente representado por el Procurador de los Tribunales D. JORDI FONTQUERNI BAS, asistido por el letrado D. ALEX SINI VARCHETTA, esta comparecido como responsable civil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. como sucesor procesal de CATALUNYA BANC, S.A. representado por el Procurador de los Tribunales D. IGNACIO LOPEZ CHOCARRO y asistido por el letrado D. OSCAR CAROD I SEGARRA.
Ha sido magistrada ponente Maria Carmen Martínez Luna, que expresa el parecer de la Sala.
En fecha 28 de julio de 2016 tuvieron entrada en este Tribunal las Diligencias Previas 4065/12 del Juzgado de Instrucción nº 32 de Barcelona, por auto de fecha 18 de enero de 2017 se procedió a la admisión de prueba, señalándose el juicio por diligencia de 18 de enero para el día 8 de junio de 2017 a las 10 horas.
El día señalado se inició el acto del juicio, compareció la acusada, asistida de Letrado y el Ministerio Fiscal, también lo hizo la acusación particular y el responsable civil, se planteó como cuestión previa por la defensa la existencia de nulidad por concurrencia de excusa absolutoria interesando que se estimase la concurrencia de la misma siendo por ende innecesaria la celebración del juicio, y cuestión referida a la admisión de prueba documental, se resolvieron las cuestiones planteadas tal y como consta en la grabación del acto del juicio, en
primer lugar desestimándose la petición de nulidad planteada por la defensa acordándose que la resolución de la existencia o no de la excusa absolutoria que peticiona se resolvería en sentencia.
Y en segundo lugar en relación a la aportación de documentos admitiéndose la prueba propuesta, admitiéndose los documentos aportados con el escrito de calificación de la defensa.
Se practicó la prueba propuesta y tras la práctica de la prueba el Ministerio Fiscal retiró la acusación, la acusación particular elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, la letrada de la defensa modificó sus conclusiones provisionales, la responsable civil elevó sus conclusiones provisionales a definitivas. Le fue concedida la palabra a la acusada, quedando el juicio visto para sentencia
En la tramitación de este juicio no se ha respetado el plazo para dictar sentencia, por la preferencia de causas urgentes.
HECHOS PROBADOS
La acusada Graciela, mayor de edad, con DNI nº NUM000 carente de antecedentes penales, desde verano de 2005 a verano de 2011 trabajó para CATALUÑA CAIXA, después denominada CATALUNYA BANC, como gestora comercial, le fue comunicado el despido disciplinario por dicha entidad mediante carta de fecha 22 de agosto de 2011, con fecha de efectos, el de la carta de despido.
Manteniendo Graciela una relación sentimental con Vicente, la relación sentimental se inició aproximadamente en el año 2000 hasta diciembre de 2011. Convivieron juntos los últimos cuatro años.
En fecha 11 de diciembre de 2009 Graciela y Vicente otorgaron ante el Notario JORGE COLMEIRO DE LAS CUEVAS, escritura en la que manifestaron "Que por convivir juntos de manera estable y permanente, desde hace aproximadamente unos DOS AÑOS, desean acreditarlo fehacientemente en escritura pública y expresan su voluntad de acogerse a los efectos previstos en la Ley 10/1998 de 15 de julio de la Generalitat de Catalunya sobre uniones estables de pareja, manifestando no estar incursos en ninguna causa legal que lo impidan".
Vicente era titular en la entidad CATALUÑA CAIXA de la cuenta corriente NUM001, una tarjeta de crédito NUM002 y una cuenta de ahorro "Libreta Multiterminio" con número NUM003 y una tarjeta de crédito número NUM004 .
Graciela constaba como autorizada en las cuentas y dispuso de fondos de la cuenta corriente, de la cuenta de ahorro y efectuó disposiciones de las tarjetas de crédito asociadas a la cuenta corriente de la que era titular Vicente .
No ha resultado probado que Graciela hiciera suyas, en beneficio propio y con fines particulares, cantidades que le eran entregadas por Vicente, ni de las que dispuso de las cuentas de Vicente en que constaba como autorizada, ni tampoco que se quedase con cantidades de las que dispuso de las tarjetas de crédito de Vicente .
El Ministerio Fiscal retiró la acusación, elevando las conclusiones provisionales a definitivas la Acusación Particular que estima que los hechos son constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.2º del código penal en su modalidad de la letra C) o alternativamente del 249 del Código Penal, por la extracción de fondos de su única tarjeta contratada NUM002, con destinos desconocidos.
Por la apertura de un nuevo contrato de tarjeta de crédito cuya existencia dice el Sr. Vicente desconocía, con número NUM004 y la extracción de casi la totalidad de los fondos permitidos por la empresa, que se dice constituyen un delito de estafa en su subtipo agravado del artículo 250 1 6º o alternativamente del artículo 249 del código penal .
Estima la acusación que los hechos son constitutivo de un delito de apropiación indebida por apropiarse la Sra. Graciela de cantidades que el Sr. Vicente le entregaba en metálico o que le encargaba transferir a su cuenta de ahorros "Multiterminio" NUM003 o le entregaba en metálico, que estima son subsumibles en un delito de apropiación indebida del artículo 252 en su modalidad agravada del artículo 250 1º 6, dado el aprovechamiento de la relación de la Sra. Graciela con el Sr. Vicente y de su cualidad de gestora de banca privada en la entidad Catalunya Banc.
Por último estima que el hecho de la elevación del límite de crédito de la única tarjeta que se dice contratada por el Sr. Vicente con número NUM002 mediante la falsificación de la solicitud de elevación de límite máximo de crédito disponible, así como la elaboración de posiciones globales con asientos manifiestamente falsos
y la manipulación del documento oficial de la Libreta de ahorros "Multitermino" y con número NUM003 es subsumible en el tipo delictivo de la falsedad documental del artículo 392 1º o en su caso la aplicación del artículo 395 del código penal .
Como tiene dicho esta Sala, es doctrina ya asentada, por consolidada, del TS que exige el delito de estafa, en cualquiera de sus modalidades, la concurrencia de los siguientes requisitos, a saber:
1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.
2) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial.
3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente.
4) Un acto de disposición patrimonial.
5) El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido.
6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial ( S.T.S. de 14 de Julio del 2011, ROJ: STS 5402/2011), Recurso: 2425/2010 | Ponente: FRANCISCO MONTERDE FERRER, por todas las demás).
Y ciertamente -proseguirá esa misma Sentencia-, "el engaño, o utilización de medios engañosos, es el elemento básico y nuclear de la estafa. Ha de ser suficiente y eficaz para provocar el desplazamiento patrimonial consecuencia del error sufrido por el perjudicado, pero a su vez, tal desplazamiento debe entenderse con virtualidad para hacer propio el sujeto activo o un tercero con él concertado el objeto delictivo. Ha de ser antecedente al error producido al sujeto pasivo y estar preordenado a este fin de equivocar a la víctima."
En definitiva, como se dice en la S.T.S, de 02 de Junio del 2009 ( ROJ: STS 3322/2009) (Recurso: 509/2008 | Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE), "lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo".
En la misma línea hermenéutica la S.T.S. de 31 de Mayo del 2011 (ROJ: STS 3356/2011), Recurso: 2506/2010 | Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, señala a ese respecto que: "Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo,...
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