STSJ Andalucía 1407/2017, 13 de Septiembre de 2017
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Septiembre 2017 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), sala social |
| Número de resolución | 1407/2017 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20160000506
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 765/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº12 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 43/2016
Recurrente: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
Representante: LETRADO SERVICIO PUBLICO EMPLEO ESTATAL - MALAGA
Recurrido: Francisco
Representante:JOSEFA NAVARRO MILLAN
Sentencia número 1407 /2017
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a trece de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número doce de Málaga, de 9 de febrero de 2017, en el que ha intervenido como parte recurrente EL SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, representado y dirigido técnicamente por el Abogado del Estado; y como parte recurrida, DON Francisco, por la letrada doña Josefa Navarro Millán.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.
El 15 de enero de 2016, don Francisco presentó demanda contra el Servicio Público de Empleo Estatal en la que suplicaba que «se dejase sin efecto la resolución sobre percepción indebida de prestaciones
por desempleo con reclamación de cantidades, declarando el derecho del actor a percibir la totalidad de las prestaciones por desempleo».
La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número doce de Málaga, en el que se el proceso número 43/2016, y en el que, una vez admitida a trámite por decreto de 29 de enero de 2016, se celebró el acto del juicio el 16 de enero de 2017.
El 9 de febrero de 2017 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:
Que ESTIMANDO la demanda formulada por D. Francisco, debo revocar y revoco la Resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de 20 de octubre de 2015 y 09/12/15 que la confirma, dejando sin efecto la sanción impuesta al actor, y condenando al Organismo demandado a estar y pasar por la anterior declaración y a los efectos inherentes a la misma.
En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:
El 30 de mayo de 2012, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción N.° NUM000 (folios 89 y 90), del siguiente tenor literal:
"Visitado el día 19/0112012, a las 11, 15 horas, el centro de trabajo sito en C/ Pintada n° 81 Nerja de la empresa Asociación Profesional de Autónomos del Taxi Nerja, con motivo del expediente recibido del Servicio Público de Empleo Estatal en el que se indica que ha existido un incremento de bases de cotización con la finalidad de percibir una prestación de mayor cuantía del trabajador D. Francisco .
El día 10/2/2012 y 29/05/2012 se prosiguen actuaciones en las Oficinas de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social donde comparece D. Jose Manuel, en representación de la empresa, para aportar la documentación laboral, de empleo, y seguridad social requerida en el acto de la visita. Como consecuencia de estas actuaciones se han comprobado las siguientes circunstancias de hecho que suponen infracción de los preceptos que se indicarán.
El trabajador D. Francisco trabajo para la empresa Asociación Profesional Autónomos del Taxi Nerja desde el 5/7/2005, como telefonista. Dicho trabajador tiene una base de cotización durante el ario 2010 de 749, 12 euros mensuales y a partir del 1/1/2011 pasa a 2000 euros mensuales, dicho trabajador causa baja en la empresa el 4/7/2011, es decir, a los seis meses desde que se le incrementaron las bases de cotización por esta contingencia. Dicho trabajador solicita las prestaciones por desempleo el 6/7/2011 y se le conceden desde el 5/7/2011.
La empresa manifiesta que dicho incremento de bases es debido a que dicho trabajador pasó a realizar funciones de comercial para tratar de mejorar los resultados de explotación, hecho este difícilmente creíble ya que la actividad del taxi está regulada y no existe competencia con ninguna empresa. El día de la visita se encuentra en dicho centro de trabajo la telefonista Dª Jacinta, manifestando que nunca conoció que D. Francisco realizara otra actividad que no fuera la de telefonista.
Como resultado de las comprobaciones realizadas hemos de concluir que desde el 1/1/2011 a 4/7/2011 en que se produjo la baja del trabajador, se aprecia un comportamiento fraudulento consistente en incrementar las bases de cotización con objeto de obtener una base de cotización en cuantía superior a la que le correspondería de haber cotizado con su salario real, por lo que se infringe lo dispuesto en el art. 23.1 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social R.D.L. 5/2000 que dice "Incrementar indebidamente la base de cotización del trabajador de forma que provoque un aumento en las prestaciones que procedan"
El incremento salarial es superior superior al incremento interanual del convenio colectivo del sector y tampoco se justifica ningún incremento que venga contemplado en el convenio colectivo por ascenso o antigüedad.
Por los hechos anteriores se considera que el trabajador D. Francisco ha infringido lo dispuesto en el art 26.1" Actuar fraudulentamente con el fin de obtener prestaciones indebidas o superiores a las que correspondan. Dicho trabajador figura como perceptor de prestación por desempleo con un reconocimiento inicial de fecha 5/7/2011.Todo ello según comprobaciones efectuadas en Servicio informático de Tesorería y en Subdirección Provincial de Prestaciones del INEM.
PRECEPTOS INFRINGIDOS.- Los hechos anteriores infringen el art 109 de la Ley General de la Seguridad Social
, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de Junio (BOE del 29) en relación con lo dispuesto en el art 211 del mismo texto legal y art 23 del RD 2064/95 de 22 de Diciembre del Reglamento General sobre Cotización a la Seguridad Social .
CALIFICACIÓN.- La infracción consistente en incrementar indebidamente la base de cotización del trabajador de forma que provoque un aumento de las prestaciones que procedan, en esta caso las prestaciones por desempleo, es calificada como MUY GRAVE a tenor de lo dispuesto en el art 26.1 de la Ley sobre Infracciones
y sanciones en el orden social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de Agosto (BOE del 8 ) que dice" Actuar fraudulentamente con el fin de obtener prestaciones indebidas o superiores a las que correspondan".
Finalmente, por la Inspección de Trabajo se proponía imponer al trabajador sanción consistente en la extinción del derecho al subsidio por desempleo desde el 05/07/2011 y reintegro, en su caso, de las cantidades indebidamente percibidas, conforme a lo previsto en el artículo 47 apartado 1, letra c ) y 47 apartado 3 de la citada Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social . La Propuesta de Resolución se encuentra incorporada a los autos (folios 37 y 38) y su contenido íntegro se da por reproducido.
Tras el preceptivo trámite de alegaciones (el trabajador manifestó que su empleadora, la Asociación Profesional de Autónomos del Taxi, decidió que él era la persona adecuada para ocupar el puesto de comercial para mejorar los resultados de explotación de la empresa dada la necesidad de aumentar los clientes e ingresos, teniendo en cuenta, además, la competencia desleal que existe en Nerja en dicho sector), el 14 de noviembre de 2012 la Dirección Provincial de Málaga del Servicio Público de Empleo Estatal dictó resolución por la que se imponía al trabajador la sanción de extinción de las prestaciones desde el 05/07/2011 y reintegro, en su caso, de las cantidades indebidamente percibidas (folios 96 a 99). Dicha resolución fue notificada al actor con acuse de recibo el 21/11/2012 (folio 203). No consta que frente a la misma se presentara recurso o reclamación por parte del trabajador.
Mediante resolución de 15/09/15, el SEPE declaró la caducidad del dicho procedimiento, iniciando el que es objeto de autos en la misma fecha mediante notificación al actor, el 22/09/2015, de la posible percepción indebida de prestaciones por desempleo, concediéndole el plazo de 10 días para alegaciones. Finalmente, se dicta Resolución el 09/10/15 (folios 141 y 142, por reproducidos), declarando la percepción indebida de prestaciones por desempleo en cuantía de 13.127.54 euros correspondientes al período de 05/07/2011 a 30/05/2012 por el motivo de "Extinción por infracción muy grave según resolución de 14/11/12 sobre Acta
I.T.S.S. N° NUM000 de 30/05/2012". Dicha resolución fue notificada el 20/10/15 al actor, quien presentó la oportuna reclamación previa el 19/11/15, desestimada por resolución de 09/12/15 por "no haberse desvirtuado los hechos y fundamentos mencionados en la comunicación de 22/09/15 y en la resolución que ahora se impugna" (folios 7 y 8).
En relación a los hechos recogidos en el Acta de Infracción, se declaran probados los siguientes:
- El actor, D. Francisco, ha prestado servicios para la empresa Asociación Profesional Autónomos del Taxi Nerja desde el 5/7/2005, como telefonista. Dicho trabajador tiene una base de cotización durante el año 2010 de 749, 12 euros mensuales
- A partir del 01/01/2011 tiene una base de cotización de 2000 euros...
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