STSJ País Vasco 1723/2017, 12 de Septiembre de 2017
| Ponente | ELENA LUMBRERAS LACARRA |
| ECLI | ES:TSJPV:2017:2878 |
| Número de Recurso | 1496/2017 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 1723/2017 |
| Fecha de Resolución | 12 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: Suplicación 1496/2017
NIG PV 48.04.4-16/006007
NIG CGPJ 48020.44.4-2016/0006007
SENTENCIA Nº: 1723/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 12 de septiembre de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Gregoria y COFIVACASA S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 3 de febrero de 2017, dictada en proceso sobre ..., y entablado por la hoy recurrente frente a BABCOCK WILCOX ESPAÑOLA S.A., COFIVACASA S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- Cesareo, con número de afiliación a la
Seguridad Social NUM000, nació el NUM001 de 1936 y falleció el 13 de septiembre de 2007, habiendo prestado servicios para la empresa BABCOCK WILCOX ESPAÑOLA, S.A. (actualmente COFIVACASA), como oficial de 1ª calderero, entre el 17 de noviembre de 1969 y el 30 de octubre de 1992, en que pasó a situación de prejubilado.
SEGUNDO.- El Sr. Cesareo falleció a consecuencia de padecer un adenocarcinoma de pulmón extendido con metástasis múltiples pulmonares, hepáticas y cerebrales, siendo el mismo en el momento del fallecimiento pensionista de jubilación.
El trabajador fallecido, en la realización de sus funciones, además de las de calderero, trabajaba en otras estructuras y a veces desmontaba placas de amianto. No utilizaban mascarillas.
En la ficha personal del trabajador no consta el contacto con el amianto, ni consta en dicha ficha que su trabajo se realizara al lado de los hornos, ya que su profesión era la de calderero.
Desde el 17 de noviembre de 1969 hasta el 30 de octubre de 1992 al trabajador no se le dio información ni preparación de cursillos de seguridad, ni tampoco se lerealizaron reconocimientos médicos sobre contacto con amianto, ni cuando inició su trabajo, ni cuando estuvo trabajando, ni posteriormente.
TERCERO.- La demandante Gregoria solicitó pensión de viudedad con fecha 18 de septiembre de 2007, tras el fallecimiento de su esposo el 13 de septiembre de 2007, que le fue reconocida por un importe inicial de 513,68 euros, resultado de aplicar un 52% a una base reguladora de 987,84 euros, más 193,10 euros en concepto de mejoras con efectos económicos al 1 de septiembre de 2007.
El INSS dictaminó por resolución de 9 de mayo de 2008 que la contingencia determinante del fallecimiento es la de enfermedad común a tenor de los datos recabados en el expediente y no acreditarse que el fallecimiento fue debido a enfermedad profesional.
Presentada demanda por la Sra. Gregoria, en sentencia de fecha 26 de septiembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao
¿autos nº 539/08- se estimó la demanda y se declaró que la contingencia de la pensión de viudedad de la actora deriva de enfermedad profesional, condenando a las codemandadas a estar y pasar por esta declaración, estableciendo la responsabilidad directa de la mercantil Babcock Wilcox Española, S.A., y una pensión con una base reguladora de 1.366,64 euros y fecha de efectos al 1 de octubre de 2007.
Recurrida en suplicación por Babcock Wilcox Española, S.A., dicha sentencia fue confirmada por la sentencia de fecha 10 de julio de 2012 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco .
CUARTO.- El Sr. Cesareo había contraído matrimonio el día 23 de
junio de 1962 con Gregoria, nacida el día NUM002 de
1939, siendo el matrimonio padres de tres hijas: Elisabeth, Noemi y Almudena
.
QUINTO.- Por sentencia firme del juzgado social 4 de Bilbao de 28.10.13 se fija una responsabilidad solidaria de ambos demandados como indemnización de daños y perjuicios por fallecimiento del esposo de la demandante ante el incumplimiento de las medidas de seguridad por exposición al amianto.
SEXTO: La demandante el 9.7.09 solicita la imposición del recargo para ambas demandadas. Por resolución del INSS de 2.4.13 se estima la imposición del recargo en un 50% para ambas codemandadas. Interpuesta reclamación previa por la empresa Cofivacasa se estima la reclamación y se deja sin efecto el recargo impuesto por resolución de 27.10.13. Por el demandante se interpone demanda frente a la citada resolución, demanda que recae en el Juzgado social 1, autos 1392/13. El 20.3.15 la demandante desiste respecto a Cofivacasa, el 24.7.15 amplia nuevamente frente a Cofivacasa y el 15.9.15 desiste de la demanda, dictándose auto de desistimiento de esa fecha .
SEPTIMO: La parte demandante el 22.9.15 realiza una nueva solicitud de reapertura del expediente de recargo de prestaciones inicialmente instado. Por resolución de 11.2.16 se deniega la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad. Interpuesta reclamación previa la misma es desestimada. El 13.7.16 se interpone la presente demanda.
OCTAVO: Las prestaciones de seguridad social a las que afecta el recargo son: auxilio por defunción, indemnización a tanto alzado y pensión de viudedad.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que DESESTIMANDO la excepción de falta de acción planteada por COFIVACASA debo de ESTIMAR la demanda presentada por Gregoria frente a COFIVACASA SA y BABCOCK WILCOX ESPAÑOLA, CONDENANDO de forma solidaria a ambas mercantiles al abono de un recargo del 50% por falta de medidas de seguridad sobre las prestaciones de seguridad social cobradas por la demandante como consecuencia del fallecimiento de su esposo (auxilio por defunción, indemnización a tanto alzado y pensión de viudedad) con efectos a
22.6.15. Todo ello sin perjuicio de la expresa absolución del INSS y TGSS."
Frente a dicha resolución se interpusieron Recursos de Suplicación, que fueron impugnados de contrario.
La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao desestima la excepción de falta de acción planteada por COFIVACASA y estimando la demanda interpuesta por Dª Gregoria condena de forma solidaria a las mercantiles COFIVACASA y BABCOCK WILCOX ESPAÑOLA, SA al abono de un recargo del 50% por falta de medidas de seguridad sobre las prestaciones de Seguridad Social cobradas por la demandante como consecuencia del fallecimiento de su esposo (auxilio por defunción, indemnización a tanto alzado y pensión de viudedad) con efectos al 22 de junio de 2015, con expresa absolución del INSS y TGSS.
Recurren en suplicación la demandante y COFIVACASA.
Recurso de suplicación de Dª Gregoria .
La actora basa su recurso en el motivo de revisión jurídica previsto en el artículo 193 c) de la LRJS .
El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término...
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