STSJ Andalucía 1842/2017, 8 de Septiembre de 2017
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Septiembre 2017 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), sala social |
| Número de resolución | 1842/2017 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 1842/2017
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a Ocho de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 239/2017, interpuesto por Dª. Zulima contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Granada, en fecha 9 de noviembre de 2016, en Autos núm. 951/2015, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Zulima en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN, DOMICILIA GRUPO NORTE SL, DIBOMA SERVICIOS SL, CELEMIN FORMACION SL, FEDERACION GRANADINA DE PERSONAS DISCAPACITADAS FISICAS (FEGRADI) y CONSEJERIA DE EDUCACION TURISMO Y DEPORTE y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 9 de noviembre de 2016, por la que desestimando la demanda, absuelve a todos los demandados de las pretensiones contenidas en la demanda.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
Doña Zulima con DNI NUM000 comenzó a prestar servicios para la Federación Granadina de Personas con Discapacidad el 13.9.2011 como Cuidadora de Minusválidos físicos por contrato de obra o servicio determinado con jornada 30 horas a la semana. Posteriormente la empresa Celemín Formación SL contrata a la actora de 10.9.2013 a 22.6.2014 respetándole su antigüedad en anterior empresa. Finalmente
con efectos de 1 de noviembre del 2014 se le adjudica la gestión del Servicio de Apoyo y asistencia para el alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los Centros docentes Públicos de la Provincia de Granada dependientes de la Consejería de Educación,Cultura y Deportes de la Junta de Andalucía a la empresa Domicilia Grupo Norte SL y contrata a la actora como Auxiliar no docente con jornada de 30 horas a la semana hasta fin de periodo lectivo de 23 de junio del 2015 siendo llamada y contratada el 3 de octubre del 2015 hasta junio del 2016 teniendo la consideración de fija discontinua y salario mensual de 817,92 euros.
Domicilia Grupo Norte SL resultó adjudicataria del servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Granada dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía conforme al pliego de cláusulas administrativas particulares del ISE que se dan por reproducidos(ramo de prueba de Domicilia Grupo Norte SL)
El 7 de noviembre de 2014 ambas partes formalizaron el documento administrativo de contrato de servicio de apoyo y asistencia, expediente NUM001 ; con sucesivas y posteriores prórrogas.
El objeto del contrato según dicho pliego de condiciones es: "la ejecución de tareas de apoyo a personas con necesidades educativas especiales en el centro señalado en Anexo I de este contrato (servicios contratados, centro de trabajo y (horario) y en otros centros de trabajo que por las circunstancias de la producción sea necesario cubrir el servicio.
La empresa Domicilia Grupo Norte SL cuenta con su plantilla para cumplir y ejecutar el servicio contratado. A tal fin designó una serie de responsables de coordinación y supervisión, interlocutores de la empresa. Asimismo, contrató a técnicos educativos de necesidades educativas especiales que asisten a las clases dentro del horario correspondiente y atienden a los alumnos con necesidades educativas especiales en el día a día y en los desplazamientos por el centro educativo. Viene abonando las nóminas del trabajador durante la prestación de servicios.
El actor debe remitir de manera mensual un certificado de horas en modelo preestablecido por la empresa que es rubricado por el director del centro donde imparte sus servicios, haciendo constar número de días y horas trabajados. Igualmente, debe hacer constar en "Observaciones" los días festivos que no abre el centro, días de libre disposición, valoración del trabajo de la actora, etc.
La empresa Domicilia Grupo Norte SL tiene 8 coordinadores los cuales llevan el control de 25 colegios y 27 monitores, entre ellas la actora en la provincia de Granada, la empresa controla el absentismo de manera individualizada de sus trabajadores, tiene un sistema jerárquico de supervisión. Los coordinadores se desplazan 1,2 ó 3 veces al mes al centro en concreto entrevistándose con el Director del mismo o en su caso con el trabajador. Domicilia Grupo Norte imparte cursos de prevención en riesgos laborales y formación de sus trabajadores. Los trabajadores de Domicilia tiene un régimen diferente de vacaciones ya que es la empresa la que gestiona sus vacaciones y permisos nombrando un sustituto en caso de imposibilidad del mismo. Pone a disposición de los trabajadores batas y placas distintivas así como toallitas húmedas. A diferencia del personal de la Consejería de Educación no se encuentran en alta en periodo no lectivo o de vacaciones estivales, pasando al ser fijos-discontinuos a percibir prestación por desempleo.
El Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos (en adelante, ISE) es una entidad de derecho público de la Junta de Andalucía de las previstas en el art. 6.1.b) de la Ley 5/1983 de 19 de julio que goza de personalidad jurídica propia, plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines, patrimonio propio y administración autónoma quedando adscrito a la Consejería que tenga atribuidas las competencias en materia de educación no universitaria.
Constituyen fines de dicho ente el ejercicio de las actuaciones que correspondan a la Consejería que tenga atribuidas las competencias en materia de educación no universitaria, para llevar a cabo la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza no universitaria cuya competencia corresponda a la Comunidad Autónoma.
Se rige por sus Estatutos contenidos en el Decreto de 11.10.2005 (BOJA 17.10.05).
Dicho Ente no tiene centros educativos propios ni trabajadores ni ejerce control sobre los mismos ya que su única función es la de la contratación de bienes muebles e inmuebles.
La actora interpuso reclamación previa el 31.7.2015.
Interpone demanda en la cual interesa que se reconozca que existe cesión ilegal de la actora entre la empresa demandada Domicilia Grupo Norte SL y la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía y en consecuencia se declare el derecho de la actora a adquirir la condición de trabajadora indefinida y no fija a su elección en la empresa cedente o en la cesionaria.
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. Zulima, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por DOMICILIA GRUPO NORTE SL y por la CONSEJERIA DE EDUCACION TURISMO Y DEPORTE. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
Frente a sentencia de instancia, desestimatoria de la reclamación de la actora de litis en demanda de declaración de cesión ilegal, se alza la misma en suplicación con un primer motivo al amparo del apartado
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del art. 193 LRJS interesando la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia y en particular, la adición de un nuevo ordinal, que enumera como quinto, para el que propone la siguiente redacción con fundamento en los hechos constatados en el informe de la Inspección de trabajo que obra en autos (folios 88 a 94, en realidad se quiere referir a partir del folio 89, pues en el folio 88 obra una hoja manuscrita con el detalle de pruebas):
"VII.- Las necesidades educativas especiales objeto del contrato administrativo que nos ocupa son muy variadas y diversas y muy significativas cualitativamente. Se trata de alumnos con procesos de autismo, diabetes, disminuciones cognoscitivas, problemas sensoriales... etc. En todos los casos existe en el centro educativo un profesor de la Consejería que ejerce como tutor de la actividad que se realiza y dependiendo del mismo y siguiendo sus instrucciones los monitores que facilita en ejecución del contrato la empresa objeto de inspección. Es más en algunas ocasiones tal y como se ha dejado constancia más arriba prestan su actividad junto con otras trabajadoras de categoría similar pero dependientes de la Comunidad Autónoma.
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En su desarrollo profesional los trabajadores de Domicilia Grupo Norte SL participan en cursos de formación impartidos por la propia Consejería de Educación teniendo acceso directo al portal SÉNECA perteneciente a la Consejería teniendo asignado clave de usuario en los mismos términos que los usuarios trabajadores o funcionarios de la propia Consejería.
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La actividad que prestan, su modelización, prioridades de actuación, enfoque técnico y demás elementos concurrentes en la atención a los alumnos les vienen indicado por el personal de los centros educativos. A mayor abundamiento en aquellas ocasiones en las que los alumnos no asisten a clase, su actividad la despliegan en los términos que los responsables de los centros les Indican colaborando normalmente en la atención a otros alumnos.
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