SAP Álava 237/2017, 1 de Septiembre de 2017
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 01 Septiembre 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Álava, seccion 2 (penal) |
| Número de resolución | 237/2017 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - CP/PK: 01008
Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-14/020788
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2014/0020788
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 55/2017- Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 312/2016
UPAD Penal - Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Zigor-arloko 1 zenbakiko Epaitegia
Atestado nº/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Virgilio
Abogado/a / Abokatua: GUILLERMO SARABIA BLASCO
Procurador/a / Prokuradorea: SORAYA MARTINEZ DE LIZARDUY PORTILLO
Apelado/a / Apelatua: Soledad
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente,
D. Jesús Alfonso Poncela García y D. Raúl Aztiria Sánchez, Magistrados, ha dictado el día 1 de Septiembre de 2017,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
SENTENCIA Nº 237/2017
En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº55/17, Autos de Procedimiento Abreviado nº 312/16, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito de maltrato habitual y no habitual promovido por Don Virgilio, representado por la procuradora Sra. Martínez de Lizarduy y bajo dirección letrada del Sr. Sarabia frente a la sentencia nº 102/17 dictada el día 11 de abril de 2017, con la intervención del Ministerio Fiscal. Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Raúl Aztiria Sánchez .
En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº1 de esta ciudad sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
"Que debo condenar, y condeno, a Virgilio, como autor y responsable de un delito consumado de Violencia familiar en la persona de sus hijos y con carácter de habitual, previsto y penado en el artículo 173, números 2 y 3 del Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIECINUEVE MESES y UN DÍA de prisión, con sus accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio e inhabilitación especial para el mero ejercicio de esa patria potestad, en ambos casos durante el tiempo de la condena, así como a la de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de DOS AÑOS.
Acuerdo, igualmente, prohibir al encausado, durante TRES AÑOS, aproximarse a menos de 200 metros de sus hijos menores Justino y Adela, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, o a sus lugares de estudio y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos. A esos efectos se marca un radio de alejamiento de 200 metros de todos, y cada uno, de esos lugares. De igual modo, y por el mismo tiempo, le prohíbo comunicarse con ellos en cualquier forma.
Que debo condenar, y condeno, a Virgilio, como autor y responsable de un delito consumado de maltrato respecto de su hijo Justino, previsto y penado en el artículo 153, números 2 y 3 del Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES de prisión, con sus accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio e inhabilitación especial para el mero ejercicio de esa patria potestad, en ambos casos durante el tiempo de la condena, así como a la de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de DOS AÑOS.
Acuerdo, igualmente, prohibir al encausado, durante VEINTE MESES más, aproximarse a menos de 200 metros de sus hijos menores Justino y Adela, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, o a sus lugares de estudio y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos. A esos efectos se marca un radio de alejamiento de 200 metros de todos, y cada uno, de esos lugares. De igual modo, y por el mismo tiempo, le prohíbo comunicarse con ellos en cualquier forma.
Se abonará al acusado todo el tiempo que la orden de protección estuvo en vigor como medida cautelar.
Que debo absolver, y absuelvo, a Virgilio de dos de los delitos de maltrato en el ámbito familiar por el que era acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.
Y, también, condeno al acusado al pago de la otra mitad de las costas procesales de esta instancia, incluida la mitad de las de la Acusación particular".
Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Don Virgilio (en adelante, Sr. Virgilio ) alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia, dando traslado a las partes por diez días para alegaciones. Por la procuradora Sra. Gómez en nombre y representación de Custodia y bajo la dirección letrado de la Sra. Eguren, se presentó escrito oponiéndose al recurso interpuesto de contrario. El Ministerio Fiscal evacuó informe con el resultado que es de ver en las actuaciones, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.
Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, se formó Rollo registrándose y turnándose la ponencia al Iltmo. Sr. Magistrado D. Raúl Aztiria Sánchez . Por providencia de fecha 3 de julio de 2017 se señaló para deliberación votación y fallo el día 10 de julio de 2017.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan en esencia los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada salvo el ordinal TERCERO que se suprime.
Se aceptan los de la resolución recurrida en cuanto no contravengan los siguientes.
Motivos del recurso.
La representación procesal del Sr. Virgilio recurre la sentencia de fecha 11 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz, en la que se le condena como autor de un delito de maltrato habitual en el ámbito familiar previsto y penado en el artículo 173, .2 y . 3 del C. Penal y un delito de maltrato
no habitual, ex art. 153.2 y . 3 CP (absolviéndole de otros dos de la misma naturaleza por los que también era acusado) alegando esencialmente la existencia de cosa juzgada o error en la valoración de las pruebas por el órgano "a quo", lo que debe llevar a la revocación de la referida resolución, absolviendo al apelante de los delitos por los que ha sido condenado. Con carácter subsidiario, se pretende la aminoración de las responsabilidades penales por indebida apreciación de la habitualidad, ex art. 173.3 CP ; indebida aplicación de la pena de prisión (y no la de TBC) en el delito de maltrato no habitual ( art. 153 CP ); indebida aplicación de la pena de alejamiento y prohibición de comunicación respecto de los hijos menores (ex art. 57 CP ); que debió aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 CP ); o que debieron calificarse como "falta" los hechos enjuiciados.
Ministerio Fiscal y Acusación Particular interesan la desestimación del recurso interpuesto y, con ello, la confirmación de la sentencia recurrida.
Cosa juzgada .
Comenzaremos por analizar la cuestión referida a la cosa juzgada, que de prosperar no sería necesario entrar a valorar el resto de motivos de impugnación.
En la sentencia recurrida nada se indica sobre dicha cuestión que se resolvió, no obstante, de forma oral al inicio del acto de la vista en sentido desestimatorio.
En efecto, como bien señaló el Magistrado "a quo" y sostienen Ministerio Fiscal y acusación particular en su informes (alegaciones que en mérito de la brevedad hacemos nuestras), se comprueba que los hechos a los que alude la defensa (DUD-JR 342/2014) seguidos ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer, número nº 1 de Vitoria-Gasteiz, son distintos de los que han sido enjuiciados en los presentes autos. En referidas diligencias (a los folios 15 a 28), que finalizaron por sentencia de conformidad, se sometió a enjuiciamiento hechos que afectaban a la esposa del Sr. Virgilio (la Sra. Custodia ) en el contexto de la Violencia de Género, ninguna encuesta judicial se abrió respecto del supuesto maltrato habitual y puntual que los menores del matrimonio habían padecido y que es lo enjuiciado en los presentes autos.
Según STS 23-5-2005 nº 663/2005 (LA LEY 13908/2005), "... para que opere la cosa juzgada es preciso que haya: 1) Identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso . 2) Identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas; y 3) Resolución firme y definitiva en que haya recaído un pronunciamiento condenatorio o excluyente de la condena. Se consideran resoluciones que producen cosa juzgada las sentencias y los autos de sobreseimiento libre firmes ( STS. 3.2.98 ). Los destacados en negrita son nuestros.
Pues bien, aplicando la doctrina jurisprudencial antes invocada, es fácil inferir que no existe la identidad de objeto en los diversos procedimientos para apreciar la citada excepción (hechos distintos) tratándose además de diferentes sujetos pasivos en uno (aquél) y otro (este) procedimiento.
En definitiva, la excepción no puede prosperar.
Error en la valoración de la prueba,
Respecto de la alegación de error en la valoración de la prueba que subyace en el recurso de apelación, debe indicarse que dicho criterio no se comparte por esta Sala, salvo lo que más adelante se dirá respecto de la condena por un delito de maltrato no habitual, ex art. 153 CP, en la medida que la decisión combatida fue adoptada por el órgano "a quo", como no podía ser de otra forma, después de analizar y sopesar las pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral...
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