STSJ País Vasco 330/2017, 26 de Julio de 2017
| Ponente | LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANIA |
| ECLI | ES:TSJPV:2017:2727 |
| Número de Recurso | 443/2016 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 330/2017 |
| Fecha de Resolución | 26 de Julio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 443/2016 Y SU ACUMULADO Nº 617/2016
SEGUIDOS POR PROCEDIMIENTO ORDINARIO
SENTENCIA NUMERO 330/2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOECHEA
MAGISTRADOS:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
Dña. MARGARITA DÍAZ PÉREZ
En Bilbao, a veintiséis de julio de dos mil diecisiete.
La Seccion 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en los recursos acumulados registrados con los números 443/2016 y 617/2016, y seguidos por el procedimiento ORDINARIO, en los que se impugna la Resolución nº 75/2016, de 22 de Junio del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi, -OARC-KEAO-, que, estimó parcialmente el recurso especial interpuesto por la UTE formada por las mercantiles Asaser, S.A y Garbialdi, S.A, promovido frente a la adjudicación del contrato del "servicio de limpieza viaria y de recogida y transporte de residuos urbanos de Errenteria", ordenando la cancelación de la licitación.
Son partes en dichos recursos:
- DEMANDANTES : AYUNTAMIENTO DE ERRENTERIA y SERBITZU ELKARTEA S.L., representados por Dña. MARIA MONTSERRAT COLINA MARTINEZ y Dña. AMAYA LAURA MARTINEZ SANCHEZ y dirigidos por los letrados D. TOMAS MARTIN AZPILLAGA y D. JAVIER LUSARRETA ARAMENDIA.
- DEMANDADA : ANSAREO SANEAMIENTOS Y SERVICIOS SA -ASASER SA-, representado por D. LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGO y dirigido por la letrada Dña. AMAIA BADIOLA ELEJALDE.
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.
El día 21 de julio de 2016 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que Dª. MARIA MONTSERRAT COLINA MARTINEZ actuando en nombre y representación de AYUNTAMIENTO DE ERRENTERIA, interpuso
recurso contencioso-administrativo contra la Resolución nº 75/2016, de 22 de Junio del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi, -OARC-KEAO-, que, estimó parcialmente el recurso especial interpuesto por la UTE formada por las mercantiles Asaser, S.A y Garbialdi, S.A, promovido frente a la adjudicación del contrato del "servicio de limpieza viaria y de recogida y transporte de residuos urbanos de Errenteria", ordenando la cancelación de la licitación; quedando registrado dicho recurso con el número 443/2016.
Por resolución de fecha 21/12/2016 se acordó la acumulación a este recurso del que se seguía ante esta misma Sala con el número 617/2016, en el que por la mercantil SERBITZU ELKARTEA, S.L se impugnaba la misma Resolución nº 75/2016 de 22-06-2016 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi, - OARC-KEAO, interpuesto por la UTE Asaser S.A y Garbialdi, S.A, contra la referida adjuidcación.
En los escritos de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se estimaran las pretensiones de las actoras.
En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de las demandantes.
Por Decreto de 5 de abril de 2017 se fijó como cuantía del presente recurso la de 19.007.505,18 euros.
En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.
Por resolución de fecha 07/07/2017 se señaló el pasado día 13 de julio de 2017 para la votación y fallo del presente recurso.
En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.
Se impugna por medio de los presentes procesos contencioso-administrativos acumulados la Resolución nº 75/2016, de 22 de Junio del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi, -OARC-KEAO-, que, estimó parcialmente el recurso especial interpuesto por la UTE formada por las mercantiles Asaser, S.A y Garbialdi, S.A, promovido frente a la adjudicación del contrato del "servicio de limpieza viaria y de recogida y transporte de residuos urbanos de Errenteria", ordenando la cancelación de la licitación.
1.- En el nº 443/2016, el Ayuntamiento recurrente combate dicho pronunciamiento en escrito de demanda de los folios 49 a 61 de las presentes actuaciones, cuyos ahora sintetizados planteamientos parten de unos antecedentes que se refieren a la mencionada adjudicación, producida el 26 de abril de 2.016 en favor de la firma Serbitzu Elkartea, S.L, por importe de 3.167.917,53 € para la primera anualidad (sobre 6 prorrogables por otros 2), que fue recurrida en esa vía especial por la referida UTE, y son los que siguen:
-Disconformidad a derecho de la Resolución del OARC por haber lugar a la inadmisibilidad del referido recurso, que no era susceptible del mismo al venir calificado por el PCEA como de "gestión de servicios públicos" y no caber la recalificación contractual a que la referida Resolución procede para incardinarlo en el ámbito del contrato de servicios del artículo 10 del TRLCSP, lo que en todo caso se rechaza, al considerarse los servicios contatados de competencia municipal por la legislación de bases de régimen local y la LCAE 2/2016, de 7 de Abril, y caber diversas modalidades, como la de concesión de servicios públicos, -artículo 8º del TR-, sin que el OARC pueda modificar esa calificación.
-Disconformidad a derecho por ser procedente la inclusión de mejoras como criterio de adjudicación del contrato, a las que el OARC achaca la falta de las precisiones exigidas por el articulo 147 TRLCSP anulando la cláusula 16.3 del PCEA y 15, nº 3 del PCT, dejando sin efecto la licitación, lo que la parte recurrente pone en cuestión en los folios 53 y 54.
-Disconformidad a derecho de la Resolución recurrida por incurrir en incongruencia del articulo 47.2 TR en sus dos modalidades de ultrapetita y omisiva, para lo cual se examina el contenido del recurso formulado por la UTE, deduciendo de él que en medida alguna se recurrieron los pliegos, fuera de manera explícita o implícita, no obstante lo cual el OARC, pese a solicitarse exclusivamente la anulación de la adjudicación, va más lejos, dejando sin efecto la licitación, aduciendo que asi hacerlo supondría una mejora para la parte recurrente, y tomando como base el artículo 62.1 de la LRJ-PAC 30/1992, habida cuenta la nulidad radical de detemrinadas cláusulas por lesionar el principio constitucional de igualdad del artículo 14 CE, lo que refuta el municipio
recurrente con extensa cita de diversas Sentencias de este orden. En la faceta omisiva de la incongruencia se destacan los puntos no decididos por el órgano de Recursos Contractuales.
Se proclama finalmente la pena conformidad a derecho del acuerdo de adjudicación municipal con remisión a los informes evacuados por los técnicos en dicho procedimiento.
2.- La parte recurrente en el acumulado R.C- A nº 617/2016, que es la propia sociedad mercantil adjudicataria inicial denominada " Serbitzu Elkartea, S.L", fundamenta sus pretensiones en escrito de demanda incorporado a los folios 149 a 167, compartiendo en su Fundamento Segundo el motivo de ataque contra la Resolución nº 75/2016 centrado en la incongruencia extra petita derivada de anularse unas cláusulas de los pliegos no recurridos por nadie, firmes y consentidos, lo que se argumenta primero y luego se corrobora igualmente con la cita extensa de varias Sentencias de esta misma Sala y Sección.
Sin embargo, se sostiene con anterioridad que el Recurso Especial parcialmente estimado a la UTE fue interpuesto por ésta de forma extemporánea, ya que se presentó en un registro distinto que el específico del OARC (físico y telemático) cual fue el de la Administración general de la CAPV ("Zuzenean"), y aunque se hizo el día 16 de mayo de 2.016 en que el plazo expiraba, se tendría por interpuesto el día 17, ya fuera del plazo legal del artículo 44.2 del TRLCSP.
3.- La sociedad ASASER S.A, (integrante de dicha UTE), se oponía a ambos recursos acumulados, -f. 202 a 249-, con argumentos que se irán precisando y glosando al filo del examen de cada planteamiento impugnatorio.
La primera cuestión a abordar, por el orden y la trascendencia de sus consecuencias procedimentales excluyentes de la acción emprendida por la UTE recurrente, sería la de la extemporaneidad del mismo en la vía especial de que este proceso trae origen.
El error en la opción sobre el registro utilizado para la presentación del mismo, que, de darse, determinaría en el caso esa consecuencia de extemporaneidad que las partes no discuten en base al artículo 44.3, supone una decantación clara acerca de que el registro denominado Zuzenean de carácter general para los órganos de la Administración de la CAPV no pueda tenerse por equivalente al registro del órgano competente para resolverlo, -el OARC-KEAO-, independientemente de que éste cuente con un registro propio o "especifico" según la dicción de la mercantil recurrente.
La UTE demandada rechaza esa perspectiva, ahondando en que no ha existido resolución ni precedente en contrario, (al margen de que ese tratamiento se haya dispensado a los escritos que se remiten por correo o a través de registros de otras Administraciones por el propio OARC en anteriores ocasiones), y en que el registro Zuzenean tiene naturaleza universal y multicanal y es válido respecto de cualquier órgano administrativo situado en Lakua.
Desde el punto de vista de la Sala, no faltan razones orgánicas...
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ATS, 22 de Noviembre de 2018
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