STSJ Comunidad Valenciana 2031/2017, 24 de Julio de 2017
| Ponente | ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJCV:2017:5419 |
| Número de Recurso | 1092/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 2031/2017 |
| Fecha de Resolución | 24 de Julio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
1 Rec. C/ Sent. núm. 1092/2016
Recursos de Suplicación - 001092/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA ISABEL SAIZ ARESES
En València, a veinticuatro de julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/ as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2031/2017
En el Recursos de Suplicación - 001092/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 21-12-15, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE CASTELLÓN DE LA PLANA, en los autos 000233/2015, seguidos sobre prestación de maternidad, a instancia de Bernardino, asistido por el Graduado Social D. Sergio García Edo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ.
La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: "FALLO: DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA INTERPUESTA POR D. Bernardino CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Y EN CONSECUENCIA, SE ABSUELVE A LA PARTE DEMANDADA DE TODOS LOS PEDIMENTOS FORMULADOS EN SU CONTRA."
Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: "PRIMERO.-Dª. Paula es abogada y está afiliada a la Mutua General de la Abogacía. El día 26.11.2014, tanto ella como su marido, D. Bernardino, fueron padres de dos niños nacidos en parto múltiple. (Hechos no controvertidos). SEGUNDO.- Dª. Paula, por pertenecer a la citada mutua, está integrada en el Sistema de Previsión Profesional del Plan Universal de la Abogacía, constituido por un conjunto de prestaciones de suscripción conjunta (fallecimiento, jubilación, incapacidad temporal profesional e incapacidad permanente). La cobertura de incapacidad temporal profesional contempla la garantía de maternidad y lactancia, que consiste en una indemnización de carácter económico en forma de pago único por parto/lactancia. La mutualidad no contempla en ningún caso la protección por maternidad de 16 semanas retribuidas que el Estatuto de los Trabajadores establece como descanso por maternidad ni el periodo de lactancia. (Doc. 1 de los aportados por la parte demandante en el acto del juicio). TERCERO.- El demandante presentó con fecha
29.01.2015 ante el INSS solicitud de pago directo del subsidio por paternidad, señalando como fecha de inicio del descanso el 07.01.2015. Mediante resolución de 19.01.2015 el INSS denegó la prestación solicitada a
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Bernardino, por trabajar por cuenta propia o ajena en el periodo de descanso por maternidad y por no encontrarse en ninguna de las situaciones protegidas a efectos de la prestación de maternidad. (Folios 17 a 27 de las actuaciones). CUARTO.- Contra la resolución de 19.01.2015 el demandante interpuso reclamación previa, que fue resuelta en sentido desestimatorio el día 28.01.2015. (Folios 29 a 32 de las actuaciones)."
Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.
Se recurre por el demandante la sentencia del Juzgado de procedencia que desestimó su demanda en solicitud de subsidio por maternidad. Articula su recurso, que no ha sido impugnado, a través de dos motivos, al amparo, respectivamente, de los apartados b) y c) del artículo 193 de la LJS, para, también respectivamente, revisión de hechos probados y examen de las infracciones jurídicas que imputa a la sentencia recurrida y termina suplicando sentencia a la Sala por la que declare su derecho a la maternidad en el momento del parto ( NUM000 -15) o, subsidiariamente, en un momento posterior con efectos del 7-1-15 o, en caso de no aceptar las anteriores, a partir de la firmeza de la sentencia recaída en este procedimiento; por último y en denegación de todas ellas y no habiendo podido ser ejercitada la maternidad por mor de la denegación del INSS, que ello determine el derecho a capitalizar el subsidio con condena a la Gestora al pago del mismo.
En la revisión de hechos probados lo único que solicita es que se sustituya el término "paternidad" del hecho probado tercero por el de "maternidad", a lo que debe accederse porque así resulta claramente de la solicitud (folio 17) a la que alude el propio hecho probado, siendo patente ese error en tal hecho probado, aunque realmente luego no afecta al fondo, pues, como dice el recurrente, el Juzgador analiza la maternidad en los Fundamentos y resuelve sobre ella en el Fallo; por lo que la revisión es simplemente para clarificar o subsanar el error aislado en el hecho probado.
El supuesto de hecho, por tanto, es el de los hechos probados ya transcritos con el error subsanado y que podemos sintetizar en lo siguiente: El padre demandante solicita el 29-1-15 el subsidio por maternidad, en base al nacimiento el NUM000 -14 de sus dos hijos en parto múltiple al ser la madre Abogada y afiliada a la Mutua General de la Abogacía cuyo Sístema de Previsión Profesional del Plan Universal de la Abogacía no contempla la protección por maternidad de 16 semanas retribuidas que el ET establece como descanso por maternidad ni el periodo de lactancia sino sólo una indemnización económica en forma de pago único por parto/lactancia. El INSS se lo deniega por trabajar por cuenta propia o ajena en el periodo de descanso por maternidad y por no encontrarse en ninguna de las situaciones protegidas a efectos de la prestación de maternidad.
La sentencia recurrida desestima la demanda aplicando STS de 20-11-01 (que reitera su anterior de 28-12-00) y de este TSJCV de 4-3-02 por no poder transmitir la madre el derecho del que ella carece, pero ello teniendo en cuenta también la normativa posterior y vigente al tiempo de su hecho causante (parto).
El recurrente alega, en síntesis, infracción por aplicación indebida al caso de la doctrina de las dos SSTS citadas (y tambien de la de este TSJCV), ya que dice son antiguas y anteriores al RD 295/2009, de 6 de marzo, que regula las prestaciones económicas del Sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural; artículo 48.4, párrafo 3º del ET y artículo 3, apartado 4 º y Disposición Adicional 5ª de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajador Autónomo; todo ello en los tenores vigentes al tiempo de sus hechos causantes, anteriores a la Ley LO 3/2007, que entró en vigor el 24-3-07. Y alega también infracción por inaplicación del texto vigente al tiempo del hecho causante del 133 ter 1 de la LGSS que dice "Serán beneficiarios del subsidio de maternidad los trabajadores por cuanta ajena, cualquiera que sea su sexo, que disfruten de los descansos referidos en el artículo anterior, siempre que, reuniéndo la condición general exigida en el artículo 124.1 y las demás que reglamentariamente se establezcan, acrediten los siguientes periodos mínimos de cotización...", de donde entiende resulta que el derecho del padre es propio y no condicionado al de la madre, según STSJ Andalucia . Málaga de 3-7-14 y de otra anterior del Pais Vasco de 5-3-13.
Pués bien, sin perjuicio de las...
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