SAP Sevilla 287/2017, 17 de Julio de 2017
| Ponente | FERNANDO SANZ TALAYERO |
| ECLI | ES:APSE:2017:1644 |
| Número de Recurso | 6022/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 287/2017 |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Quinta
Rollo Nº 6022.16-E
Nº. Procedimiento: 2392/14
Juzgado de origen: MERCANTIL 1 de Sevilla
S E N T E N C I A
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSÉ HERRERA TAGUA
D. CONRADO GALLARDO CORREA
D. FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla a 17 de julio de 2017.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario nº 2392/14, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla, promovidos por D. Victorio y Dª. Julia, representados por la Procuradora Dª. Rosario Amodeo Montero, contra la entidad Caixabank S.A., representada por el Procurador D. Mauricio Gordillo Alcalá; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 29 de Abril de 2016 .
Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: " 1.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula financiera TERCERA BIS. TIPO DE INTERÉS VARIABLE, apartado 3, de la escritura de préstamo con garantía hipotecarioa otorgado en fecha 15 de febrero de 2.006 por la entidad Caja de Ahorros San Fernando de Sevilla y Jerez, hoy Caixabank, S.A, a favor de los hoy actores y autorizada por la Notario Dª. Margarita Cano López, con número de protocolo 176 y cuyo contenido literal es el siguiente: " Los intereses a aplicar no podrán ser superiores al quince por ciento (15, 00%) nominal anual ni inferiores al de tres enteros setenta y cinco centésimas por ciento (3, 75%) nominal anual.".
La declaración de nulidad comporta:
-
Que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde la publicación de la Sentencia de fecha 9 de mayo de 2013, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo.
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Que la entidad bancaria deba reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula desde la publicación de la Sentencia de fecha 9 de mayo de 2013, que serán
calculados en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución.
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- Declaro la subsistencia del resto del contrato.
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- En cuanto a las costas cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la citada entidad, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.
Por la Sala se acordó la deliberación y votación de este recurso, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.
En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO SANZ TALAYERO
Se alza la entidad de crédito demandada contra la Sentencia dictada en la instancia que estima parcialmente la demanda formulada en la que se ejercita una acción de nulidad de la cláusula contenida en la estipulación Tercera Bis apartado 3 de la escritura de préstamo hipotecario concertada por las partes el día 15 de febrero de 2006, relativa al límite a la variación del tipo de interés, es decir, la conocida popularmente como cláusula suelo. Asimismo se solicitaba en la demanda, y se acoge en la Sentencia, la devolución de las cantidades cobradas por la entidad de crédito como consecuencia de la aplicación de la mencionada cláusula, si bien limitadas a partir de la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 .
Funda la apelante su recurso, en primer término, en que los prestatarios no actuaron con la condición de consumidores en la contratación del préstamo hipotecario. A continuación alega que la cláusula supera el control de transparencia, que se hizo la oferta vinculante y el Notario advirtió de la existencia de tipo mínimo de interés. Afirma la entidad apelante que la cláusula suelo es clara y transparente, encontrándose ubicada en el lugar que le corresponde de acuerdo con la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994. También alude a la falta de los requisitos para calificar la cláusula como abusiva.
La primera cuestión planteada por la entidad recurrente es que los prestatarios no actuaron con la condición de consumidores.
En la parte expositiva de la escritura pública de préstamo hipotecario 15 de febrero de 2006, se dice que los prestatarios son dueños con carácter ganancial de un "edificio destinado a vivienda unifamiliar entre medianeras con local en planta baja, señalado con el número NUM000 de gobierno de la CALLE000 de esta villa de La Puebla de Cazalla." Sobre este inmueble se constituyó la hipoteca. Y en el punto II del expositivo se afirma que los prestatarios han solicitado un préstamo "con destino a la construcción de la vivienda descrita en el expositivo anterior, con la garantía hipotecaria de la misma."
Así pues, la hipoteca recae sobre un edificio cuyo destino principal es la vivienda, con independencia del destino que sus propietarios den al local de la planta baja, siendo la finalidad del préstamo la financiación de la construcción de la vivienda. El uso principal del inmueble es servir de vivienda, como se expone en la escritura, siendo el local un elemento accesorio que los titulares del inmueble pueden destinar al uso que prefieran, entre ellos obtener una rentabilidad económica de su alquiler, lo que no priva a la finca de su condición principal que es la de servir de vivienda, ni al préstamo de su finalidad de financiar una actividad de consumo como es la construcción de una vivienda por una persona física. Por tanto, es plenamente aplicable la normativa contenida en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. Carece de razón el apelante en la argumentación contenida en la alegación segunda, apartado 2.1 de su recurso de apelación.
Es clara la condición de consumidores de los prestatarios en la contratación del préstamo hipotecario. La parte demandada no ha acreditado que no lo hiciesen con tal carácter. Como hemos dicho, los actores hipotecaron un inmueble destinado a vivienda, que en la planta baja tiene un local, y con la finalidad de financiar la construcción de la vivienda. El hecho de que el edificio disponga de un local, y que los propietarios del inmueble decidiesen una vez construido el edificio arrendar el local de la planta baja a quien explota una agencia de viajes, no acredita que actuasen como empresarios en la contratación del préstamo por cuanto, como hemos dicho, la finca hipotecada tiene por destino principal una vivienda, el préstamo iba dirigido a financiar su
construcción, y la actividad profesional de los actores es ajena a este tipo de actividades empresariales, pues como pone de relieve la documentación acompañada por la propia demandada a su contestación, D. Victorio es un autónomo que se dedica a la actividad de restauración y establecimientos de bebidas. Y la Sra. Julia es también autónoma, circunscribiendo su actividad profesional a la peluquería y tratamientos de belleza. En definitiva actividades profesionales ajenas a la que es objeto de explotación en el local arrendado, que es parte integrante de un edificio, cuyo destino principal es una vivienda.
El concepto de consumidor lo encontramos en el artículo 3 de la LGDCU en el que se establece que son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.
En este caso los actores actuaron con finalidad distinta a la de su actividad profesional, por lo que hay que proclamar que en la contratación que nos ocupa tuvieron la condición de consumidores.
Por ello es aplicable en este supuesto la normativa protectora de los consumidores en relación con la abusividad de las cláusulas contractuales.
Para resolver sobre la nulidad de la cláusula de limitación de tipos de interés hemos de reseñar, en primer lugar, que las denominadas cláusulas suelo son perfectamente lícitas y válidas, y así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, que en el punto 256 dice que "las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un...
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ATS, 18 de Diciembre de 2019
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