STSJ Cataluña 4840/2017, 17 de Julio de 2017
| Ponente | CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH |
| ECLI | ES:TSJCAT:2017:5854 |
| Número de Recurso | 142/2017 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 4840/2017 |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 43148 - 44 - 4 - 2015 - 8008818
EL
Recurso de Suplicación: 142/2017
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 17 de julio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4840/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Nieves frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 10 de junio de 2016, dictada en el procedimiento Demandas nº 186/2015 y siendo recurridos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Coral . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.
Con fecha 25 de febrero de 2015, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de junio de 2016, que contenía el siguiente Fallo:
Que desestimando la demanda formulada por DÑA. Nieves frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DÑA. Coral, por pensión de viudedad, debo absolver y absuelvo a los demandados de las peticiones en su contra formuladas, confirmando la resolución impugnada.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
1º.- Dña. Nieves, con D.N.I. nº NUM000, en fecha 20.6.2014 solicitó pensión de viudedad por el fallecimiento de quien fuera su esposo D. Fructuoso ocurrido el día 10.6.2014 y con quien había contraído matrimonio el día 26.3.1999.
2º .- Por resolución de 25.6.2014, le fue reconocida la pensión de viudedad con una base reguladora de
1.869,67.- € mensuales, porcentaje del 52%, cuantía inicial de 972,23.- € más 324,76.- € de revalorizaciones, total 1.296,99.- €, y efectos desde el día 1.7.2014.
3º. - Dña. Coral, nacida el día NUM001 .34, fue la primera esposa del causante con quien contrajo matrimonio el día 10.4.61, dictándose sentencia el día 18.1.90 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Tarragona por la que se acordaba el divorcio de los cónyuges, fijándose una pensión compensatoria a favor de la esposa que en 2014 ascendía a 390,65.- € mensuales. Solicitó la pensión de viudedad el día 4.8.2014.
4º .- Por escrito de 29.8.2014, se comunica a la actora la iniciación de expediente de revisión de su pensión de viudedad, al haber solicitado la prestación la primera esposa, presentando aquella alegaciones en el sentido de que la pensión de la excónyuge debía estar limitado al importe de la pensión compensatoria de 390,65.- € y que la diferencia le correspondía a ella.
5º .- En fecha 7.10.2014 se dictó una resolución por la que se acordaba modificar la pensión de viudedad de la actora fijándola en la cantidad de 558,23.- € mensuales, con efectos de 1.10.2014, según el siguiente desglose: base reguladora, 1.869,67.- €; porcentaje, 52%, 972,23.- €; prorrata por tiempo de convivencia, 42,62%, 414,36.-€; pensión total, 558,23.- €.
6º .- En la misma resolución se establece que en el periodo 4.8.2014 a 30.9.2014, se ha producido un cobro indebido de 1.406,02.- €.
7º .- La actora formuló la preceptiva reclamación previa que fue desestimada por resolución definitiva de
8.1.2015, haciéndose constar en la misma que si bien la primera esposa del causante tiene derecho a la pensión de viudedad prevista en el art. 174.2 de la LGSS, limitada por la pensión compensatoria, también tiene derecho a la pensión de viudedad prevista en el apartado 2 de la disposición transitoria decimoctava, que es la opción escogida por la excónyuge y que se calcula y abona en función del tiempo de convivencia con el causante.
8º .- Por resolución de 25.9.2014, se le reconoció la pensión de viudedad a Dña. Coral, en aplicación de lo dispuesto en el art. 174.2 de la LGSS, y al ser la cuantía inicial superior a la pensión compensatoria, se disminuyó hasta alcanzar la cuantía de esta última, siendo la base reguladora de 1.869,67.- €, el porcentaje del 52%, el porcentaje de prorrata del 57,38%, y fecha de efectos el 4.8.2014. La pensión inicial fue de 972,23.- €, la pensión prorrateada de 557,87.- €, la pensión limitada de 334,84.- €.
9º.- En fecha 5.12.2014, se inició revisión de oficio de dicha resolución, al haberse detectado que podía tener derecho a la pensión de viudedad al aparo del apartado 2 de la DT 18ª de la LGSS, y según esta opción el desglose sería el siguiente: Base reguladora, 1869,67.- €; porcentaje 52%; prorrata de convivencia 57,38%, 557,87.- €; revalorizaciones, 193,74.- €; importe total, 751,61.- €.
10º. - A la Sra. Coral, que percibía una pensión SOVI de 393,20.- €, se le dio a optar entre percibir la pensión de viudedad con importe de 751,61.- €, o bien, continuar percibiendo la pensión SOVI más la de viudedad de 334,84.- €, total 728,04.- €, habiendo finalmente optado por la primera.
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada Coral, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
La demandante, Dª Nieves, interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 251/2016 dictada el 10/06/2016 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Tarragona en los autos nº 186/2015. En la demanda solicitaba el reconocimiento del derecho a percibir la pensión de viudedad que tenía reconocida por resolución de 23/06/2014 en la cuantía de 1.269,99 euros, por 14 pagas y con efectos de 01/07/2014 y, subsidiariamente, que se declarase la cuantía de la pensión en el importe de 906,34€ por 14 pagas y con efectos 01/07/2014, para el caso de que se reconociese la pensión de viudedad de la primera esposa en la cuantía que venía cobrando por pensión compensatoria, esto es, en 390,65 €, en cuyo caso pedía la declaración de responsabilidad del INSS.
El recurso ha sido impugnado, por la representación procesa de la codemandada, Dª Coral, que pide la desestimación del recurso y la confirmación, en todos sus extremos, de la resolución recurrida.
En el primer motivo de recurso, formulado conforme al art.191 b) LPL (en realidad art.193b LRJS ), el recurrente pide la revisión o adición de los hechos probados, en concreto: hecho probado tercero, hecho probado quinto y hecho probado octavo.
Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:
- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ).
-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.
-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.
-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .
En cuanto a la revisión del hecho probado tercero, el recurrente pretende añadir que:
- el causante se separó de hecho de su primera esposa en septiembre de 1981 y que la
- que la sentencia de divorcio atribuyó a la Sra Coral en concepto de pensión compensatoria, la mitad de las cantidades que el causante se comprometía a pasar a la esposa e hijos, los cuales se repartirán por igual la otra mitad, estando integradas tales cantidades por:
1) 67.000 ptas, en metálico.
2) 11.250 ptas, como parte proporcional de pagas extras, que se revalorizarán en la proporción en la que se incremente el salario del esposo.
3) 12.750 ptas, importe del arrendamiento de un apartamento de la esposa.
4) 15.000 ptas, importe del piso por la hijo y el 50 por ciento de los estudios de la hija.
- que la pensión compensatoria fijada a favor de la esposa en 2014 ascendía a 390,65 euros por 14 pagas anuales
- el período de convivencia de la primera esposa ex-cónyuge con el causante duró 7463 días, correspondiéndole una prorrata de convivencia del 38,4%.
Para ello se basa en los documentos obrantes a los folios 69-71 y en el f. 196
El motivo ha de ser rechazado en cuanto a las 14 pagas anuales de la pensión compensatoria, puesto que se acepta que son 390,65 euros y de la sentencia de divorcio en cuestión no se deriva que se hayan de abonar en 14 pagas, pues en la misma se incluyen en el monto total a dividir por dos 11.250 ptas. en concepto de parte proporcional de pagas extras y en cuanto a la prorrata de convivencia, porque se...
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