STSJ Galicia 392/2017, 12 de Julio de 2017
| Ponente | BENIGNO LOPEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:TSJGAL:2017:5312 |
| Número de Recurso | 43/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 392/2017 |
| Fecha de Resolución | 12 de Julio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00392/2017
Ponente: D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ
Recurso: Apelación 43/17
Apelante: Zurich Insurance PLC, Sucursal en España
Apelada: Doña Encarnacion y don Cesar y Servicio Gallego de Saude
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ, Pte.
Dª. Dolores Rivera Frade
D. Julio César Díaz Casales
A Coruña, 12 de julio de 2017
En el recurso de apelación 43/17 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, representado por el procurador don Ricardo Lopez Mosteiro, dirigido por el letrado don Eduardo Asensi Pallares contra la sentencia de fecha 5 de octubre de 2016 dictada en el procedimiento ordinario 19/2015 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 2 de Lugo contra la desestimación por silencio administrativo por parte del Servicio Gallego de Salud, a solicitud deducida por los actores en reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por deficiente funcionamiento de los servicios públicos sanitarios en la asistencia recibida por la Sra. Encarnacion en el Hospital da Costa de Burela. Es parte apelada Doña Encarnacion y don Cesar representados por la procuradora doña Beatriz Castro Álvarez y dirigida por la abogada doña María Francisca Fernández Guillen, y Servicio Gallego de Saude representado y dirigido por el Letrado de la Comunidad Autonoma.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ
Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "Estimo íntegramente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la procuradora doña Beatriz Castro Álvarez, en nombre y representación de Doña Encarnacion y don Cesar frente a Servicio
Gallego de Saude, SERGAS, y declaro la anulabilidad de resolución fecha 20 de abril de 2015 de la Secretaría Xeral técnica de la Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia, actuando por delegación de esta, en el marco del expediente NUM000 que se revoca.
Declaro la responsabilidad patrimonial del Sergas en el expediente de responsabilidad de referencia, por el funcionamiento anormal del servicio público, y le condeno al abono del resarcimiento de los daños y perjuicios causados a Doña Encarnacion y don Cesar, en la cantidad de 273.139,82 euros, con abono de los intereses legales desde la fecha de la reclamación y hasta su efectivo pago. Cantidad que se desglosa del siguiente modo:
Condeno al Sergas al abono a Doña Encarnacion de la suma de 237.139,82 euros.
Condeno al Sergas al abono a don Cesar, de la suma de 36.000 euros. "
Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.
Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la resolución recurrida, y
Doña Encarnacion y don Cesar interpusieron recurso contencioso administrativo contra la desestimación por silencio administrativo por parte del Servicio Gallego de Salud, a solicitud deducida por los actores en reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por deficiente funcionamiento de los servicios públicos sanitarios en la asistencia recibida por la Sra. Encarnacion en el Hospital da Costa de Burela que, en su opinión, por error y demora en el diagnóstico, determinó la indebida prolongación de su embarazo que hubo de ser interrumpido voluntariamente en la semana treinta y dos, y que dio lugar al nacimiento con vida de una niña (de siete meses y medio) que, por las gravísimas dolencias que presentaba falleció a los noventa minutos de su nacimiento, padeciendo su madre una fuerte hemorragia que hubo de ser corregida mediante la extracción del útero; imposibilidad futura de procrear, en suma, a la que se unen los graves trastornos psicológicos derivados para ambos recurrentes. Cuantifican su reclamación en la cantidad de 237.139,82 euros para la actora, y 36.000 euros para su esposo, con abono de intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa. Dicho recurso contencioso administrativo fue, posteriormente, ampliado contra la resolución expresa desestimatoria de su pretensión, dictada por la Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia, en fecha 20 de abril de 2015.
Disconformes con la desestimación de su pedimento, los demandantes acudieron a la Jurisdicción, y el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Lugo, por sentencia de fecha 5 de octubre de 2016, estimó la pretensión de los actores, anuló el acto administrativo recurrido por entenderlo contrario al ordenamiento jurídico y condenó a la Administración demandada a indemnizar a la Sra. Encarnacion en la cantidad de 237.139,82 euros y al Sr. Cesar en la de 36.000 euros, con abono de los intereses legales desde la fecha de la reclamación.
Contra dicha sentencia se promueve ahora por la entidad Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, el presente recurso de apelación interesando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se desestimen íntegramente las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda rectora o, subsidiariamente, se rebaje la cuantía de la indemnización otorgada por aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad.
Dicha representación no discute ni pone en tela de juicio la realidad de los hechos que se describen y recogen en la sentencia apelada, limitándose a fundamentar su recurso, por un lado, en lo que denuncia como infracción de la doctrina de la pérdida de oportunidad que viene aplicando el Tribunal Supremo y, por otro, en una incorrecta valoración de la prueba respecto de la determinación del daño efectivamente causado.
A ello se oponen los Sres. Encarnacion y Cesar, interesando la íntegra confirmación de la sentencia impugnada, sin que conste manifestación alguna por parte de la Administración demandada.
No discutidos, por tanto, por la parte apelante los hechos que la sentencia recurrida, con plausible claridad, exhaustividad y concreción, declara como probados, siguiendo este Tribunal el iter que marca el propio recurso de apelación, procede entrar a analizar los dos motivos que le sirven de fundamento.
Respecto a la doctrina de la pérdida de oportunidad, ya tuvo ocasión de establecer esta misma Sala y Sección, en su sentencia nº 304/2016, de 11 de mayo (recurso de apelación nº 72/2016 ), lo siguiente:
sentencia de 28 de octubre de 2015, recaída en el recurso de apelación 339/2015, en la que en relación con la doctrina de la pérdida de oportunidad dijimos:
"...En relación con esta cuestión ha de advertirse que como tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 3 de julio de 2012 (recaída en el recurso 6787/2010 ) la pérdida de oportunidad viene caracterizada por la posibilidad de que de haberse llevado a cabo una actuación omitida el resultado hubiese podido ser otro. Esta sentencia se pronuncia en los siguientes términos:
"...Dentro de este motivo también la parte recurrente considera que se ha producido una pérdida de oportunidad, por escasa que fuera, de éxito, total o parcial, de la cirugía de rescate. Pues bien, hemos dicho, en la reciente sentencia de 22 de mayo de 2012 (recurso casación 2755/2010 ):
"OCTAVO.- En la reciente sentencia de fecha 19 de octubre de 2011, dictada en el recurso de casación núm. 5893/2006, hemos afirmado que la llamada "pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo... "
Por su parte el TSJ de Asturias en la sentencia de 11 de mayo de 2015 (recurso 95/2014 ) transcribe una sentencia del Tribunal Supremo y refiere la pérdida de oportunidad en los siguientes términos:
"...en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2012, citando la sentencia del mismo Alto Tribunal de 24 de noviembre de 2009, según la cual "...La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005
, como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de...
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