STSJ Galicia , 30 de Junio de 2017
| Ponente | PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR |
| ECLI | ES:TSJGAL:2017:4871 |
| Número de Recurso | 650/2017 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2016 0000502
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000650 /2017 GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 132/2016
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: Juan Francisco
GRADUADO/A SOCIAL: ANA BELEN DURAN FERNANDEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a treinta de junio de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 650/2017, formalizado por el Letrado D. JUAN CARLOS RODRÍGUEZ VÁZQUEZ, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número
348/0216 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 132/2016, seguidos a instancia de D. Juan Francisco frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D. Juan Francisco presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha nueve de noviembre de dos mil dieciséis .
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: "PRIMERO.- El demandante D. Juan Francisco, con DNI NUM000, nacido el NUM001 de 1947, afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General (Colectivo de Artistas) con el n° NUM002, es beneficiario de pensión de jubilación./ SEGUNDO.- En Resolución fechada el 9 de febrero de 2016, el Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró indebidamente percibidas las prestaciones del período de 26 de mayo a 27 de noviembre de 2014, por importe de 5.531,46€, por "percepción indebida de su pensión de Jubilación en el período indicado, correspondiente a 220 días de cotizaciones del ejercicio 2014, en el Régimen General (Colectivo de Artistas), según informe de la Tesorería General de la Seguridad Social, de fecha 13.01.2016"./ Contra dicha Resolución interpuso reclamación previa, la cual fue desestimada en Resolución de fecha 2 de marzo de 2016./ TERCERO.- En el período de mayo a noviembre de 2014, el demandante trabajó como actor un total de 39 días, en los que se efectuó la oportuna cotización a la Seguridad Social, conforme al siguiente desglose:
- Mayo 2014,4 días (26 y 27, 30 y 31)
- Junio 2014,2 días (2 y 11)
- Julio 20l4:0 días
- Agosto 2014: 1 día (29)
- Septiembre 2014: 10 días (4 y 5, 9 a 11, 12, 13, 20, 23 y 24)
- Octubre 2014: l3 días (1 y 2, 6 y 7, 9 a 11, 14 y 15, 17, 21, 24 y 29)
- Noviembre 2014: 9 días (3 a 5, 13, 18 a 20, 24 y 27)"
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que, estimando la demanda presentada por D. Juan Francisco contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que la cantidad indebidamente percibida de la pensión de jubilación por el demandante, relativa al período de prestación de servicios de 2014, es la relativa a treinta y nueve días de prestación de jubilación que el demandante ha de reintegrar al INSS, condenando a la entidad gestora demandada a estar y pasar por esta declaración, con las consecuencias que de ella se derivan."
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social 1 de Pontevedra de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 14 de febrero de 2017.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día treinta de junio de dos mil diecisiete para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
ÚNICO: Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por D. Juan Francisco contra el INSS y declaró que la cantidad indebidamente percibida de la pensión de jubilación por el demandante, relativa al periodo de prestación de servicios de 2014, es la relativa a treinta y nueve días de prestación de jubilación que el demandante ha de reintegrar al INSS condenando a la entidad gestora demandada a estar y pasar por esta declaración.
Se alza en suplicación el letrado de la administración de la seguridad social en nombre y representación del Instituto nacional de la seguridad social, interponiendo recurso en base a un único motivo correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas.
Denuncia el Instituto recurrente infracción por aplicación indebida del artículo 165 de la LGSS en relación con el artículo 16 de la OM de 18 de enero de 1967 que determina la incompatibilidad de la pensión de jubilación con el trabajo del pensionista y ambos en relación con el artículo 9 del RD 2621/1986 de 24 de diciembre que regula la cotización en el Régimen del colectivo de artistas. Recurso que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la parte actora.
La problemática es jurídica y consiste en determinar si, siendo incompatible el trabajo con el percibo de la pensión de jubilación, se deben descontar los 222 días que se entienden cotizados por su actividad o los 39 días efectivamente trabajados.
En efecto, el art 9 del Real Decreto 2621/1986, de 24 de diciembre, por el que se integran los regímenes especiales (ferroviarios, jugadores de fútbol, representantes de comercio, toreros y artistas) en el Régimen General, y escritores de libros en el RETA, indica que, en cuanto a la consideración de los días cotizados y en alta que, a los efectos de acreditación de los días cotizados, dentro de cada año natural, se seguirán las siguientes reglas: Primera.- Se dividirá entre 365 la suma de las bases por las que haya cotizado, que, en ningún caso, podrán superar el tope anual de cotización correspondiente a cada categoría profesional. Si el cociente resultante es superior a la base mínima diaria aplicable a la respectiva categoría profesional, se considerarán como cotizados todos los días del año natural, siendo la base de cotización diaria, que surtirá efectos en orden a las prestaciones, el cociente señalado. Segunda.- En el supuesto de que el cociente a que se refiere la regla anterior sea inferior a la base mínima diaria aplicable a cada categoría profesional, se procederá a dividir la suma de las bases de cotización por la cifra correspondiente a dicha base mínima, siendo el resultado el número de días que se considerarán como cotizados. Con independencia de las situaciones de asimilación al alta que, para las distintas contingencias y situaciones, se prevén en el Régimen General de la Seguridad Social, se considerarán como asimilados al alta los días que resulten cotizados por aplicación de las reglas contenidas en los números anteriores, y que no se correspondan con los de prestación real de servicios. Por tanto, no equipara días de trabajo efectivo a día cotizado sino que establece la ficción de entender como cotizados determinados días según las bases de cotización, lo cual se puede entender en los supuestos en que se solicita una prestación de seguridad social a los efectos de la certeza sobre los días cotizados, pero que, realmente, resulta injusto y gravoso en el supuesto como el de autos, que trata sobre reintegro de prestaciones por realización de trabajo incompatible con la pensión, y en el que, con la prestación real de servicios de cuatro día, se le descuenta como si hubiera prestado servicios durante 81 días, los que entiende cotizados la T.G.S.S. en base a la normativa expuesta.
La Sala...
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