STSJ Galicia , 20 de Junio de 2017
| Ponente | CARLOS VILLARINO MOURE |
| ECLI | ES:TSJGAL:2017:4437 |
| Número de Recurso | 150/2017 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Fecha de Resolución | 20 de Junio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2016 0002280
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000150 /2017-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000561 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Claudia
ABOGADO/A: ANTONIO VALENCIA FIDALGO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veinte de junio de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000150/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Antonio Valencia Fidalgo, en nombre y representación de Claudia, contra la sentencia número 481/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 1 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000561/2016, seguidos a instancia de Claudia frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D/Dª Claudia presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 481/2016, de fecha cinco de octubre de dos mil dieciséis .
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
La actora Dª Claudia nacida el NUM000 de 1949 contrajo matrimonio con D. Octavio en fecha 12 de setiembre de 1970 y de cuyo matrimonio nacieron tres hijos: Lina (nacida el NUM001 de 1973); Sebastián (nacido el NUM002 de 1974) y Victorino (nacido el NUM003 de 1978)./
La actora fue objeto de malos tratos y violencia de género por parte de su esposo Don Octavio . Presentó denuncia ante la Comisaría de Policía de Ourense en fecha 22 de junio de 2007 y por Auto del Juzgado de Instrucción n° Tres de Ourense, dictado en las diligencias previas- procedimiento abreviado 2.159/2007, de fecha 24 de junio de 2007, se acordó imponer a Don Octavio la prohibición de acercarse a la demandante Doña Claudia, al domicilio de ésta o a su lugar de trabajo, así como a 150 metros de la misma, así como la prohibición de contactar o comunicar con ella, por cualquier medio, durante el plazo de tramitación de la causa. Se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Penal n° Uno de Ourense, en el procedimiento abreviado 232/2010, en fecha 20 de enero de 2011, en cuyo Fallo se absuelve a Don Octavio ./ TERCERO .- Por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n° Cuatro de Ourense, de fecha 7 de marzo de 2008, dictada en el procedimiento de separación contenciosa 554/2006, se decretó la separación de los cónyuges Don Octavio y Doña Claudia y se fijó una pensión compensatoria a favor de Doña Claudia y con cargo a Don Octavio de 200 euros mensuales, actualizable con las variaciones del I.P.C. La Sentencia fue confirmada, en todos sus extremos, por la dictada en Apelación por la Audiencia Provincial de Ourense en fecha 28 de enero de 2009 ./ CUARTO .- Don Octavio falleció el día 21 de octubre de 2015 y la actora solicitó pensión de viudedad el 25 de mayo de 2016. Tramitado el oportuno expediente el Instituto Nacional de la Seguridad Social por Resolución de fecha 31 de mayo de 2016 reconoció a la actora una pensión de viudedad en cuantía del 52% de la Base Reguladora mensual de 1.219,11 euros, más las revalorizaciones pertinentes y con efectos económicos de 25 de febrero de 2016. Sobre dicha cuantía se aplicó la minoración para equiparar la cuantía de la pensión de viudedad a la de la pensión compensatoria, fijando el importe líquido a percibir en 188,18 euros mensuales, con efectos económicos del 25 de febrero de 2016./ QUINTO .- Formulada reclamación previa en fecha 26 de julio de 2016, fue desestimada por resolución de 27 de julio de 2016, presentando demanda la actora en el Decanato el 24 de agosto de 2016.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Que desestimando la demanda formulada por Dª Claudia contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los Organismos demandados de las pretensiones ejercitadas contra ellos por la actora.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:
Aproximación general al objeto del recurso
La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se interesaba que se reconociera el derecho al percibo de una pensión de viudedad en la cuantía del 52% de la base reguladora más las mejoras reglamentarias y con los efectos económicos de 25 de febrero de 2016, como petición principal. Y, subsidiariamente, una pensión de viudedad del 52% de la base reguladora, con un factor prorrata de convivencia del 83,13%, más las mejoras económicas y con efectos de 25-2-16.
La parte demandante recurre en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS, solicitando que se revoque la sentencia de instancia y se estime la demanda reconociendo el derecho interesado.
No se impugnó el recurso por el INSS y la TGSS.
Motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS
La parte recurrente alega como único motivo de recurso, al amparo del art. 193 c) LRJS " Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia ", la infracción del art. 174.2 LGSS y de la DT 28ª LGSS Real Decreto Legislativo 1/1994, aplicable a la vista de la fecha del fallecimiento del causante.
Argumenta, como ya hizo en la instancia a la vista de la sentencia recurrida, que es víctima de violencia de género, por lo que, al amparo del art. 174.2 LGSS debe reconocérsele la pensión de viudedad sin estar limitada en su cuantía por la pensión compensatoria. Además argumenta que sería aplicable la DT 28ª LGSS con la misma finalidad.
En todo caso, como consta en el hecho probado cuarto, a la parte actora se le reconoció en vía administrativa una pensión de viudedad minorada para equiparar su cuantía a la de la pensión compensatoria que tenía reconocida.
Entrando en el fondo del asunto, y comenzando por la DT 28ª LGSS la parte recurrente invoca el apartado primero de la misma, el cual se refiere a separaciones o divorcios anteriores al 1-1-2008, siendo el de la demandante de 7-3-2008 según sentencia del Juzgado de 1ª Instancia, confirmada por sentencia de la AP de Ourense de 28-1-2009 hecho probado tercero. En tal sentido, el apartado primero, que cita la recurrente, de tal disposición transitoria es meridiano cuando señala que: " En cualquier caso, la separación o divorcio debe haberse producido con anterioridad a la fecha de la entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social ", la cual entró en vigor el 1-1-2008. Por lo que el caso que nos ocupa no cumpliría que tal exigencia temporal.
Pero la recurrente señala que le sería aplicable el último inciso de tal apartado primero en tanto señala que: "Lo dispuesto en esta disposición transitoria será también de aplicación a los hechos causantes producidos entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2009, e igualmente les será de aplicación lo dispuesto en el artículo 174, apartado 2, de esta Ley ." Siendo lo cierto que, en el caso de autos, el hecho causante esto es, el fallecimiento del causante tuvo lugar el 21-10-15, según el hecho probado cuarto, con lo que tampoco es aplicable tal supuesto especial también invocado en el escrito de recurso, tal y como ya señaló la sentencia de instancia.
Además, como dijimos, la parte actora también articula la censura jurídica al amparo del art. 174.2 LGSS, por entender que fue víctima de violencia de género pretensión articulada con carácter principal en la instancia.
El citado art. 174.2 LGSS (Real Decreto Legislativo 1/1994, aplicable a la vista de la fecha del hecho causante), señala que:
Art. 174 "2. En los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, reuniendo los requisitos en cada caso exigidos en el apartado anterior, sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado siguiente. Asimismo, se requerirá que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil y ésta quedara extinguida a la muerte del causante. En el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad fuera superior a la pensión compensatoria, aquélla se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última. En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aún no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de...
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