STSJ Castilla y León , 20 de Junio de 2017
| Ponente | MARIA DEL CARMEN ESCUADRA BUENO |
| ECLI | ES:TSJCL:2017:2450 |
| Número de Recurso | 499/2017 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Fecha de Resolución | 20 de Junio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01150/2017
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 24089 44 4 2014 0002094
Equipo/usuario: MAH
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000499 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000675 /2014
Sobre: ORFANDAD
RECURRENTE/S D/ña INSS Y TGSS INSS Y TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Carina, POR SU HIJO Leopoldo
ABOGADO/A: JOSE JAVIER OTEGUI GARCIA
PROCURADOR: MARIA HENAR MONSALVE RODRIGUEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
Rec. Núm . 499/17 - C
Ilmos. Sres.
D. Emilio Álvarez Anllo
Presidente Sección
Dª Mª Carmen Escuadra Bueno
D. Rafael Antonio López Parada/ En Valladolid a 20 de Junio de dos mil Diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 499 de 2017, interpuesto por INSS Y TGSS contra sentencia del Juzgado de lo Social TRES DE LEON (Autos 675/14 ) de fecha 25 DE OCTUBRE DE 2016 dictada en virtud de demanda promovida por DOÑA Carina, EN NOMBRE Y REPRESENTACION DE SU HIJO, D. Leopoldo contra INSS Y TGSS, sobre PENSION DE ORFANDAD, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Mª Carmen Escuadra Bueno.
Con fecha 13 de agosto de 2014 se presentó en el Juzgado de lo Social de León número Tres demanda formulada por Doña Carina en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.
En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: "PRIMERO.- La actora, madre de DON Leopoldo, convivía con DON Jose Miguel, padre del anterior, que falleció el 4-1-2013, interponiendo demanda contra la Resolución denegatoria de la pensión de viudedad, que fue desestimada por sentencia del Juzgado e de lo Social nº 1 de Ponferrada, de fecha 19-3-2014, que es firme, dado que la pareja con constaba inscrita como "pareja de hecho". SEGUNDO.- Solicitada la pensión de orfandad del hijo común, DON Leopoldo, se le reconoció por el INSS por Resolución de 29-4-2014, que le reconocía el derecho a la pensión de orfandad, en la cuantía equivalente al 20% de la base reguladora de 2.237,34 €. TERCERO.- La parte actora pide que se le reconozca, como huérfano absoluto, la pensión de orfandad en la cuantía equivalente al 72% de la base reguladora de 2.237,34 €. CUARTO.- Se agotó la vía previa."
Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el demandado, fue impugnado por la demandante. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.
En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 3 de LEÓN se estima la demanda de DOÑA Carina, planteada en nombre de su hijo menor Leopoldo, reconociéndole a este último pensión de Orfandad como huérfano absoluto condenando al INSS a abonarle tal pensión en el porcentaje del 72% de la base reguladora de 2.237,34 euros con efectos del 5 de enero de 2013. Frente a dicha resolución se alzan el INSS y la TGSS, solicitando que se revoque la misma por motivos únicamente de orden jurídico.
Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia por la parte recurrente la infracción de lo establecido en el artículo 175 de la Ley General de la Seguridad Social y del artículo 38 del Decreto 3158/1966 de 23 de diciembre (modificado por RD 296/2009, de 6 de marzo).
En esencia, alegan las recurrentes que en este caso no se dan los requisitos precisos para generar el derecho reclamado, esto es, incrementar el porcentaje de la pensión hasta el porcentaje del 72%, ya que a la muerte del causante el menor DON Leopoldo no era huérfano absoluto, pues sobrevive uno de su progenitores (madre) ni se encontraba en los supuestos asimilados a la orfandad absoluta.
El recurso va a ser estimado. La sentencia de instancia resuelve acogiéndose al criterio seguido por esta Sala en sentencia recaída en el recurso de suplicación 590/2013, si bien dicha postura ha sido superada por lo resuelto por el Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de abril de 2014 (584/2013 ), reiterado en sentencias posteriores como las de 25 de febrero de 2015 (Rec. 929/2014 ) y de 5 de mayo de 2015 (Rec.1893/2014 ), cuando dice:
"PRIMERO.- La cuestión que se plantea es si un huérfano, perceptor de pensión de orfandad -del 20 % de la base reguladora- por fallecimiento de su padre, tiene derecho al incremento de dicha pensión en cuantía equivalente a la pensión de viudedad -el 52 % de la base reguladora- en el caso de que su madre, que vive aún, no sea perceptora de pensión de viudedad por no haber tenido vínculo matrimonial -ni tampoco de pareja de hecho legalmente constituida conforme al artículo 174.3 de la LGSS - con el causante fallecido.
El INSS deniega el derecho a ese incremento, denegación confirmada por el Juzgado de lo Social, cuya sentencia es también confirmada en suplicación por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña en su sentencia de 2 de julio de 2012, que es ahora recurrida en casación unificadora por el huérfano demandante aportando como
contradictoria la sentencia de la Sala de lo Social de Extremadura de 3 de noviembre de 2011, que contempla un caso idéntico: huérfana de padre perceptora de pensión de orfandad que solicita el incremento de la misma en cuantía equivalente a la de la pensión de viudedad que su madre, que vive aún, no puede disfrutar por haber sido conviviente de hecho -sin vínculo matrimonial ni de pareja de hecho legalmente constituida- con el causante. Además, en ambos casos se aplica el nuevo artículo 38.1 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre, introducido por el Real Decreto 296/2009, de 6 de marzo, cuyo alcance y significado es interpretado de manera totalmente diferente por la sentencia recurrida y por la de contraste, lo que les lleva, respectivamente, a denegar y a otorgar el incremento solicitado. Se cumplen, pues, los requisitos para la procedibilidad de este recurso de unificación exigidos por el art. 219 de la LRJS . El recurrente denuncia, como es preceptivo, la infracción legal en que, a su parecer, incurre la sentencia recurrida: la del artículo 2 del R.D. 296/2009 .
El derecho al incremento de la pensión de orfandad de los hijos extramatrimoniales ha pasado por dos fases previas a la actual. En la primera, una aplicación literal del art. 36.2 del Decreto 3158/1966, que hablaba de "cónyuge", al igual que el art. 17.2 de la OM de 13/2/1967, llevó a esta Sala Cuarta del TS a denegar el incremento en cuestión ( STS 23/2/1994, RCUD 1264/93, y muchas posteriores). Pero, a partir de la STC 154/2006, que entendió que dicha interpretación conducía a una discriminación, por razón de filiación, entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales, la doctrina de la Sala cambió, abriéndose la segunda fase a partir de la STS de 9/6/2008 (RCUD 963/07 ). Un resumen de esta nueva doctrina se contiene en la STS de 1/12/2011 (RCUD 4121/10), cuyo FD Tercero, dice así: "En esta sentencia el TC recuerda su doctrina, establecida ya desde la STC 82/1990 y, posteriormente reafirmada en multitud de ocasiones (más recientemente, en la STC 34/2004 ), según la cual, a la hora de interpretar una norma jurídica, siempre hay que elegir aquella interpretación que resulte más adecuada para la eficacia de los derechos fundamentales. Por eso, en nuestro caso, hay que inclinarse, siempre que ello sea posible, por una interpretación que juegue a favor de la no discriminación por razón del nacimiento entre unos hijos y otros, como había que hacerlo en el caso -prácticamente idéntico al nuestro- resuelto por la STC 154/2006, que concluye afirmando: "En definitiva, la resolución impugnada no acoge una interpretación viable de la norma aplicable que aseguraría a los hijos extramatrimoniales una idéntica cobertura familiar a sus necesidades, ocasionando una discriminación indirecta por razón de filiación".- Pues bien, esta Sala Cuarta del TS se hace eco de esa doctrina constitucional en la STS de 9 de junio de 2008 (RCUD 963/2007 ) y en la STS de 24 de septiembre de 2008 (RCUD 36/2008 ), en las que hace precisamente una interpretación de la norma aplicable -el artículo 17.2 de la OM de 13/2/1967- perfectamente funcionalizada a conseguir la eficacia del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación por razón de filiación. Así, en la última citada, se afirma en el Fundamento de Derecho Sexto: "El modo de cálculo del incremento de las pensiones de orfandad cuando no existe "cónyuge sobreviviente" es en nuestra legislación de Seguridad Social significativamente idéntico al de la pensión de viudedad que falta. Ello quiere decir que la ley quiere compensar al huérfano o huérfanos en tal situación familiar con una prestación social equivalente a la que tendría el conjunto de la familia de existir cónyuge supérstite. En la misma línea de consideración de la familia como conjunto se inserta el mandato de los preceptos reproducidos más arriba de repartir por igual el referido incremento de las pensiones de orfandad en caso de varios huérfanos con derecho a él. Este reparto igualitario supone la transformación de dicho incremento en prestación conjunta o mancomunada en favor de toda la unidad familiar cuando no es posible la atribución uti singuli por ser varios los que tienen derecho a ella.- El incremento de las pensiones de orfandad resulta ser así una renta social sustitutiva de...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba