STSJ Cataluña 3643/2017, 7 de Junio de 2017
| Ponente | JUANA VERA MARTINEZ |
| ECLI | ES:TSJCAT:2017:7057 |
| Número de Recurso | 962/2017 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 3643/2017 |
| Fecha de Resolución | 7 de Junio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8058485
F.S.
Recurso de Suplicación: 962/2017
ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 7 de junio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3643/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Tesorería General de la Seguridad Social frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona de fecha 22 de julio de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 1280/2013 y siendo recurrido/a Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros, María Luisa y Zurich Insurance PLC, Sucursal en España. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. JUANA VERA MARTINEZ.
Con fecha 5-12-13 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Indemnización daños y perjuicios, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de julio de 2016 que contenía el siguiente Fallo:
Que, declarando la falta de legitimación pasiva de ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS y ZURICH INSURANCE PLC, Sucursal en España y estimando en parte la demanda planteada por Doña María Luisa
contra TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo condenar y condeno a dicha empleadora
demandada a abonar a la actora la cantidad total de
231.132,69 euros.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
La actora, nacida el NUM000 de 1952, funcionaria de carrera desde 1976, prestó sus servicios desde 1991 para la entidad gestora demandada (TGSS), en la Administración número 5, en la localidad de Barcelona, calle Garcilaso, núm. 123, como auxiliar administrativa (no controvertido).
En el año 1996 la empresa SERDESA realizó cuatro tratamientos con plaguicidas en el centro de trabajo de la calle Garcilaso, 123, en el que se habría aplicado, según manifestaciones de dicha empresa, Sofac EW50 (ciflutrin, piretroide). En el año 1997 la empresa GARPI realizó siete tratamientos insecticidas, en cinco de los cuales los biocidas usados son piretroides y en los otros dos son órgano-fosforados (diclorvos + clorpirifos). Y en el año 1998 la misma empresa realizó ocho tratamientos más, en dos aplicaron órganofosforados, en otros dos piretroides y en el resto se utilizaron trampas de feromonas y geles insecticidas. Según el informe médico laboral relativo a la actora del Centre de Seguretat i Condicions de Salut en el Treball, de 26/09/2008, en el centro de trabajo de la calle Garcilaso las desinsectaciones se realizaban cuando aún no se había terminado la jornada laboral, ya que por la tarde había funcionarios y personal de limpieza, a los que no se había informado de los tratamientos antiplaguicidas (hechos probados de la sentencia del juzgado de lo social núm. 2 de Barcelona, de fecha 09/07/2009, dictada en los autos 890/2008, relativos a la incapacidad permanente de la actora, que se han mantenido inalterados en la sentencia de la Sala de lo Social que resuelve el recurso de suplicación planteado frente a la anterior, sentencias que obran al expediente administrativo aportado por la entidad gestora demandada, TGSS, a los folios 69 a 83 y al ramo de prueba de la parte actora, folios 207 a 210, por íntegramente reproducidas e informe de perito técnico, propuesto por la parte actora, folios 176 a 191, por reproducido).
En el año 2002 la Inspección de Trabajo emitió informe en el que
establecía que debía considerarse a la actora como trabajadora especialmente sensible, en relación a los tratamientos plaguicidas y nivel de ventilación del centro de trabajo. Pese a ello hasta el año 2006 no se realiza un cambio de puesto de trabajo, trasladando a la actora a la zona de recaudación ejecutiva, pero en el propio centro, que no dispone de ventilación natural. Y en este año se comunica que la limpieza se está realizando en su presencia, en contacto directo con el riesgo origen de su enfermedad. En 2007 se proponen medidas preventivas para proteger la salud de la actora en su puesto de trabajo. En julio/2008 se elabora un protocolo de limpieza entre la empresa que la realiza y la TGSS, constatando los centros de trabajo en los que hay personas especialmente sensibles, entre los que se encuentra el de la calle Garcilaso. Pese a ello, el puesto de trabajo de la actora sigue sin estar adaptado a su enfermedad, de acuerdo con dicho protocolo, pues la limpieza del centro coincide con horario de trabajo de la demandante (Conclusiones del informe de la Inspección de Trabajo de 10/02/2015, obrante al ramo de prueba de la parte actora, a folios 193 a 197, por íntegramente reproducido).
La actora inició proceso de incapacidad temporal en 03/10/2007, que se
prolongó hasta 05/03/2008, por reagudización del síndrome de hipersensibilidad química en un contexto de fibromialgia y de fatiga crónica. Y después de ser declarada afecta de incapacidad permanente absoluta en sentencia de instancia, revocada por la Sala de lo Social, se reincorporó al trabajo, con varios procesos de incapacidad temporal desde su reincorporación (expediente administrativo: certificación y anexo, folios 59 a 61 y sentencias, folios 69 a 83).
Por sentencia del juzgado de lo social número 6 de Barcelona, de fecha 25/07/2013,
dictada en los autos 419/2012 y confirmada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior, se declaró a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de accidente de trabajo, por presentar las lesiones siguientes: "Trastorno adaptativo con síntomas emocionales mixtos ansioso-depresivos en tratamiento desde octubre de 2011 en centro de salud mental, fatiga crónica, fibromialgia e
hipersensibilidad química múltiple en grados III en tratamiento en unidades médicas
especializadas con presencia de hipotensión ortostática", con derecho a percibir una
pensión equivalente al 100 por 100 de su base reguladora anual de 22.369,50 euros
(sentencias obrantes al ramo de prueba de la actora, folios 198 a 206, que se dan por reproducidas).
Las secuelas que presenta la actora son las siguientes: -Síndrome de fatiga crónica, grado III. -Fibromialgia, grado III. -Hipersensibilidad química múltiple, grado III. -Trastorno adaptativo mixto ansiosodepresivo en tratamiento (informes médicos aportados por la parte actora, folios 211 a 259 e informe médico aportado por la TGSS, folios 318 a 320, que se dan todos ellos por reproducidos).
En fecha 10 de febrero de 2015 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió informe, en relación al expediente de recargo por infracción de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por parte de la empleadora demandada y en relación a la trabajadora demandante, por la falta de protección frente a los tratamientos plaguicidas utilizando productos órgano-fosforados, piretroides y otras sustancias tóxicas y al nivel de ventilación del puesto trabajo, en la oficina de la calle Garcilaso, 123, Administración núm. 5 de Barcelona. En dicho informe se propone un recargo del 30 por 100 en todas las prestaciones económicas que se satisfagan a la demandante como consecuencia del accidente de trabajo y a cargo de la demandada (informe de Inspección de Trabajo, a folios 193 a 197, que se da por íntegramente reproducido).
Y por resolución de fecha de salida 9 de abril de 2015, la Dirección provincial del INSS ha declarado la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por María Luisa en 03/10/2007, declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de dicho accidente sean incrementadas en un 30 por 100 con cargo a la empleadora demandada. No consta que dicha resolución haya sido recurrida por la TGSS (resolución obrante al ramo de prueba de la parte actora, folio 192 y al ramo de la TGSS, folios 314 a 317, que se dan por reproducidas).
La TGSS suscribió una póliza de seguro de responsabilidad civil con la
aseguradora demandada que cubre la responsabilidad civil profesional en que pueda incurrir un empleado de la entidad en su quehacer profesional diario frente a terceros. Así en la Cláusulas Especiales, número
1.1 e) se establece el siniestro a cubrir "Toda reclamación por un daño patrimonial ocasionado a un tercero, consecuencia del error o falta profesional cometido por el asegurado en el desempeño de un cargo o ejercicio de sus funciones en la TGSS y que dé lugar a una indemnización cubierta por la póliza (póliza obrante a folios 151 a 155, que se da por íntegramente reproducida).
En fecha 21 de noviembre de 2013 la actora ha formulado solicitud con
valor de reclamación previa ante la TGSS en reclamación de indemnización por daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo producido por causa imputable a la empleadora, sin que conste resolución expresa a dicha reclamación (reclamación previa, a folios 7 a 11 y al expediente administrativo, folios 32 a 36, que se da por reproducida).
Ha habido otras varias empleadas de distintas Administraciones de la
TGSS que han visto afectada su salud por las fumigaciones llevadas a cabo en sus
centros de trabajo (informes de la Inspección de Trabajo, a folios 268 a 300), habiendo percibido algunas de ellas indemnizaciones por los daños y perjuicios ocasionados y con cargo a...
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