SAP Barcelona 215/2017, 31 de Marzo de 2017
| Ponente | MARIA ISABEL CAMARA MARTINEZ |
| ECLI | ES:APB:2017:5362 |
| Número de Recurso | 537/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 215/2017 |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 537/2016-I
Procedencia: Juicio Ordinario nº 341/2015 del Juzgado Primera Instancia 41 Barcelona
S E N T E N C I A Nº 215/2017
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
D. VICENTE CONCA PÉREZ
D. SERGIO FERNANDEZ IGLESIAS
Dª. ISABEL CAMARA MARTINEZ
En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario en reclamación de cantidad nº 341/2015, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 41 Barcelona, a instancia de D/Dª. Genaro, contra ZURICH INSURANCE, PLC, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 23 de marzo de 2016.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
FALLO
Que estimando totalmente la demanda interpuesta por Don Genaro, en nombre propio, representado por el Procurador Sr. Castell, frente a ZURICH INSURANCE,PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el Procurador Sr. Guillem, debo condenar y condeno a dicha aseguradora demandada a abonar al demandante la cantidad de 20.312 euros, así como los intereses legales desde la demanda rectora del presente procedimiento y hasta la presente resolución, sin perjuicio del art 576LEC .
Condenándose igualmente a la demandada al pago de las costas causadas en esta instancia.
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.
Se señaló para votación y fallo el día 7 de marzo de 2017.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ISABEL CAMARA MARTINEZ.
POSICIONES DE LAS PARTES
El actor, D. Genaro, ejercita acción ( en ejercicio de la potestad sobre su hijo menor. Prudencio ) frente a ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA en reclamación de 20.312 euros más los intereses legales desde la demanda y costas.
Ejercita acción directa frente a ZURICH en tanto que aseguradora de la responsabilidad civil del Departamento de la Salud de la Generalitat de Catalunya ( en adelante Catsalut), conforme art 76 LCS reclamando el pago de los intereses del art 20 LCS pendientes de cobro por el siniestro acaecido.
La actora refiere que presentó reclamación de daños y perjuicios por mala praxis médica y falta de consentimiento informado durante el embarazo y parto que derivó en gravísimas secuelas para su hijo menor.
En expediente administrativo, la administración comunicó a ZURICH como aseguradora de las responsabilidades civiles del organismo para que pudiera comparecer como interesada ( doc 6 demanda, con acuse de recibo de ZURICH el 8.05.2007) adoptando Zurich posición pasiva no compareciendo en el expediente de responsabilidad patrimonial. 77/07.
Ante el silencio negativo producido interpusieron los actores recurso contencioso administrativo dictando el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 17 de Barcelona, en autos 363/2010, sentencia de 5.11.2012 estimatoriaa condenando al Servei Catalá de la Salut a indemnizales con 550.000 euros más intereses desde
30.03.2007.
Zurich permaneció inactiva en el recurso, interponiendo la administración recurso de apelación, dictándose por la Sección 4º de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJC sentencia de 4.12.2013 determinando la mala praxis médica y falta de consentimiento informado pero reduciendo la indemnización a 250.000 euros, de los cuales 200.000 euros son del menor Prudencio por sus secuelas y 25.000 euros para cada progenitor por daño moral por la falta de consentimiento informado ( doc. 8 de la demanda).
En aclaración de sentencia se resolvió ( doc. 9 demanda) que procede el pago de intereses sobre el principal de 250.000 euros que se devengarán desde el 30.03.2007 ( fecha de la reclamación patrimonial administrrativa).
Finalmente en ejecución de sentencia consignó el Servei Català de la Salut el principal de 250.000 euros ( doc. 10, mandamiento de 21.02.2014).
Dice que la STS de 25.02.2014 ( doc. 5 demanda) deja claro que cabe instar la acción directa del art 76LCS contra la aseguradora una vez finalizado el contencioso administrativo previo, sustanciado con la administración asegurada, para reclamar los intereses del art 20 LCS, corriendo el plazo de prescripción anual para accionar frente a Zurich desde la firmeza de la sentencia de lo contencioso-administrativo, que en el presente caso sería desde la del TSJC de 4.12.2013, por lo que se pide ahora tal condena al pago de los intereses del art 20 LCS sobre los 25.000 euros al reclamar el padre, desde el 30.03.2007 en que se hizo la reclamación patrimonial en via administrativa hasta el 26.12.2013 en que consignó el principal a que fue condenado el Institut Català de la Salut, resultando una cantidad de 27.714,39 euros ( doc. 13 demanda).
Sin embargo la citada cantidad deberá aminorarse en 7.402,39 euros en concepto de intereses legales ya cobrados del Servei Català de la Salut, puesto que esta es la cantidad proporcional correspondiente respecto a los 74.023,97 euros pagados de intereses legales sobre el total del principal ( 250.000 euros) por lo que la cantidad que deberá pagar Zurich en concepto de intereses del art 20 LCS será de 20.312 euros.
Refiere que no hay causa justificativa para que Zurich no haya indemnizado, y que ha permanecido pasiva en sede administrativa y contenciosa-administrativa no pagando ni consignando nada, y ello pese a conocer el siniestro desde el 8.05.2007, no habiendo dado respuesta alguna tampoco al ser requerida previamente a la interposición de la presente demanda ( doc. 14 a 16 demanda).
LA DEMANDADA ZURICH SE OPONE Y SOSTIENE :
1) excepción de prescripción, pues accionado el demandante conforme al art 76 LCS, tendrá el mismo plazo de prescripción para el demandante que para la asegurada en la demanda, con lo que siendo ésta una Administración, el plazo es el anual regulado por el art 145.2 de la L 30/1992, resultando que el actor reclamó junto con su esposa el pago por fax enviado el 15.03.2014 y la siguiente reclamación la hizo el 20.03.2015,
transcurrido el citado plazo y habiendo prescrito la acción ( siendo aplicable la norma especial indicada y no el no invocado plazo civil de la legislación catalana).
2) cuestión prejudicial civil en méritos de estar pendiente de resolver el recurso de apelación instado por Zurich frente a la Sentencia dictada por este mismo Juzgado en los precedentes autos de juicio ordinario 303/2014 en que se reclamó por la otra progenitora en nombre propio y en nombre del hijo menor de la citada y el ahora demandante, debiéndose estar a la resolución de la Audiencia por su conexión con el objeto del presente pleito.
3) Falta de legitimación activa al haber sido indemnizada la actora por el asegurado, según se infiere de los arts 73 y 76 LCS . Refiere que el demandado podía demandar a asegurador y al asegurado conjunta o separadamente, optando por hacerlo solo contra el asegurado, y ello pese al ternor permisivo de la acumulación de acciones frente a ambos en sede administativa y conteciosa-administrativa, art 9.4 LOPJ .
No siendo demandada ni reclamada la aseguradora no puede entenderse que la misma esté incursa en mora del art 20 LCS pues la mora solo surgiría si se le hubiese reclamado a la aseguradora la inmdenización.
Aquí la indemnización ya fué satisfecha por el reclamado, la Administración asegurada en Zurich, no concurriendo por ello los requisitos para instar la acción del art 76 LCS .
Que Zurich no ha sido parte en el expediente administrativo, ni en el recurso contencioso-administrtivo por propia voluntad del actor, pues pudiendo elegir si accionaba contra la administración y la aseguradora o solo contra una u otra, nunca accionó contra Zurich, lo que le lleva a pensar que la actora no insta la acción directa del art 76LCS, que es una opción, no una obligación por lo que conforme la doctrina de los propios actos, no puede ahora instar tal acción directa pues su precedente proceder liberaba a Zurich de indemnizar al actor, y por ello del pago de los intereses del art 20LCS .
Si la indemnización ya ha sido abonada en el proceso seguido contra la asegurada el derecho autónomo e independiente del tercero perjudicado establecido en el art 76 LCS se ha extinguido al haber desaparecido la obligación de indemnizar del asegurado nacida de la responabiliad civil de éste último.
La parte actora podía haber haber ejercitado la acción del art 76 de la LCS desde la fecha de ocurrencia de los hechos ( año 2007) hasta la fecha de la consignación realizada dentro del procedimiento judicial seguido a instancia de la parte actora contra la asegurada ( 26.12.2013). Puesto que en el momento de dicho pago o consignación la obligación de indemnización quedó exinguida.
Una vez pagada la indemnización mediante consignación de 26 de diciembre de 2013 e incluso cobrada la misma por la parte actora el 21 de febrero de 2014, ésta ya no puede ejercer el derecho que le otorga el art 76 de la LCS puesto que no existe obligación de indemnizar porque ya se ha indemnizado.
En definitiva carece de legitimación toda vez que en el momento de instar la reclamación ua no tenía derecho a percibir indemnización alguna.
Zurich no ha sido parte ni en el expediente administrativo 77/08 ni en el recurso contencioso-administrativo seguido ante...
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