ATS 1542/2017, 8 de Noviembre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 6ª), se ha dictado sentencia de fecha 9 de enero de 2017, en los autos del Rollo de Sala 89/2013 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 37/2007, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Puerto del Rosario, cuyo fallo dispone que se absuelve a Jesús Luis del delito de apropiación indebida, con declaración de oficio de las costas devengadas.

Contra la referida sentencia la acusación particular ejercida por Kirmax Jandía, S.L., bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Inmaculada Ibáñez de la Cadiniere Fernández, formuló recurso de casación y alegó como motivos del recurso: 1) infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 2) al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de los artículo 249 , 250.1.4 º y 74 del Código Penal .

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión del motivo y, subsidiariamente, su desestimación.

Asimismo, se dio traslado a la parte recurrida, Jesús Luis , quien, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Francisco Javier Neyra Cruz, formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. La empresa recurrente considera que el error se evidencia con la simple lectura del contrato de prestación de servicios suscrito entre ella y el acusado, como administrador de CIN Fuerteventura, S.L. Sostiene que de la literalidad del mismo se demuestra que la actividad del acusado como gestor de las ventas de las fincas resultantes del proyecto estaba comprendida dentro de los servicios que debía prestar a su comitente. En ningún punto del contrato, ni en ningún otro documento posterior, o prueba complementaria de una modificación contractual se establece el derecho del acusado al cobro de comisiones por ventas. Asimismo, sostiene que la conclusión de la Sala de instancia resulta contradicha por los informes periciales obrantes en las actuaciones, que permiten afirmar que el acusado cobró a KIRMAX JANDÍA, S.L. la suma de 125.538,95 euros sin justificación documental alguna. Finalmente, refiere que el testimonio del David en sede de instrucción prueba que KIRMAX JANDÍA, S.L. nunca pactó ni consintió tácitamente el cobro de comisiones por el acusado.

   Asimismo, la recurrente realiza una nueva valoración incriminatoria de la prueba vertida en el acto de plenario, de forma discrepante con la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en virtud de la cual concluye que el acusado debió ser condenado como autor de un delito de apropiación indebida.

2. Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 203/2005 y 118/2009 , entre otras y con mención de otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

   Como dijimos en la sentencia 397/2015 de 14 de mayo , cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado.

   En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Álvarez contra España ; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España ; STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España o STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España. En algunas ocasiones, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados ( SSTS 397/2015 de 14 de mayo y 865/2015, de 14 de enero de 2016 , entre otras y con mención de otras muchas).

   Las SSTC 154/2011 ; 49/2009 ; 30/2010 ó 46/2011 , entre otras, insisten en que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precise de una revaloración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir, que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida sea meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados.

   Hemos dicho que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

   Asimismo, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario. ( STS 852/2015 de 15 de diciembre ).

3. Los hechos probados de la sentencia disponen, en síntesis, que el acusado Jesús Luis , administrador único de la mercantil Centro Internacional de Negocios Fuerteventura, S.L. (Cin Fuerteventura, S.L.), firmó con la empresa Kirmax Jandía, S.L., el 20 de diciembre de 2001 un contrato de prestación de servicios profesionales por todo el tiempo que fuere necesario para la ejecución del proyecto Fabienne Playa. En virtud del cual, el primero se comprometía a labores de asesoramiento en el campo de la administración y de la promoción a la coordinación de todas las partes que intervendrían en el proyecto (arquitectos, ingenieros, jefes de obras, constructores, proveedores, ayuntamiento), obtención de licencias y permisos, dirección de la venta del proyecto y administración de los medios existentes en nombre de Kirmax Jandía, S.L., siempre bajo la dirección y autorización previa de los administradores de ésta.

   En virtud del citado contrato la querellante otorgó al acusado firma en la cuenta corriente de La Caixa, a través de la cual se canalizaban los gastos e ingresos derivados del proyecto citado, y un poder especial para vender las fincas resultantes de la división de la propiedad horizontal. El acusado en virtud del referido poder vendió las viviendas.

   El relato de hechos probados concluye con la afirmación de que "no se ha acreditado que en las operaciones profesionales que Kirmax encargó al acusado y que este realizó en nombre de la entidad Cin Fuerteventura, S.L., se haya quedado con cantidades ni para sí, ni para la empresa de la que era administrador".

   Las alegaciones de la recurrente deben ser inadmitidas.

   En primer lugar, el contrato designando por el recurrente carece del valor de documento a efectos casacionales, pues no es literosuficiente. Que en las cláusulas del contrato no se recoja expresamente la posibilidad de cobrar comisiones por la venta de las viviendas no prueba, según el Tribunal de instancia, que la prestación del servicio de gestión y ejecución de las ventas del proyecto estuviera incluida en el precio fijado. El acusado en el acto del juicio manifestó que cobraba siempre una comisión del 5% por las ventas, aunque sin contrato, y a veces el porcentaje variaba en función de su intervención. La Sala de instancia otorga credibilidad a dicho testimonio, afirma que no puede considerarse que el precio de los servicios de administración y dirección de obra (8.500.000 ptas.) incluyese la comisión del 5% por la venta de las viviendas (12.500.000 ptas.). A tales efectos, pone de manifiesto que en folios 383 y siguientes, obran las facturas emitidas por las comisiones; las cuales fueron contabilizadas tanto en la empresa querellante como en la de CIN Fuerteventura, S.L. Extremos, concluye la Sala de instancia, que acreditan la realidad del cobro de dichas comisiones.

   En segundo lugar, los informes periciales y la declaración testifical efectuada en sede de instrucción, carecen del valor de documentos a efectos casacionales. En cuanto a los informes periciales, contrariamente a lo referido por la recurrente no son coincidentes en las conclusiones. El tribunal de instancia ha optado por considerar más fiable el informe aportado por la defensa del acusado al haberse elaborado sobre la totalidad de la documental obrante en las actuaciones y la contabilidad de ambas empresas; a diferencia del informe pericial aportado por la acusación particular que no tuvo en consideración la contabilidad de CIN Fuerteventura, S.L. El perito que elaboró el informe de la defensa explicó, en el acto del juicio, que la documentación que le faltaba al otro perito y que le llevaba a sostener que existían gastos sin identificar se encontraba en la contabilidad de CIN Fuerteventura, S.L., por ser quien hizo los pagos. En cuanto a la testifical referida, se trata de una prueba personal que carece del valor de documento a efectos casacionales.

   La formulación expresa del motivo evidencia que la recurrente, en realidad, censura que no haya respaldado en sentencia su pretensión acusatoria. Asimismo, la formulación del motivo evidencia su pretensión de que esta instancia realice una nueva valoración de gran parte de la prueba practicada en el plenario lo que, excede, sin duda, del cauce casacional elegido.

   En todo caso, debe afirmarse que el Tribunal de instancia valoró la totalidad de la prueba practicada en el plenario, de forma lógica y racional, y concluyó que no quedó acreditada la comisión del delito de apropiación indebida referido.

   En concreto, el Tribunal de instancia refirió que la declaración del acusado corroborada por la documental obrante en las actuaciones, permiten sostener el cobro de comisiones por la venta de las viviendas y su reflejo en la contabilidad de ambas entidades.

   Igualmente, la Sala considera acreditado que CIN Fuerteventura, S.L. realizó pagos por cuenta de Kirmax que después recuperó. En tal sentido declararon en el acto del juicio Secundino -subdirector de la oficina de Caixa En Morrojable-, Miguel Ángel -representante de Eurotécnica, entidad que realizó obras de fontanería y electricidad para el proyecto de Kirmax Jandía, S.L.- y Diego -arquitecto del proyecto-.

   Extremos confirmados por el informe pericial aportado por la defensa, en el que se concluye que todos los pagos estaban plenamente identificados y justificados. Únicamente constató que había alguna pequeña cantidad, de poco más de doscientos euros, que no estaba justificada; pero que dicha circunstancia carecía de relevancia.

   En definitiva, el Tribunal de instancia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), en virtud de la prueba vertida en el acto del plenario (de naturaleza personal y documental) concluyó que no quedó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusado Jesús Luis sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( SSTS 350/2015, de 6 de mayo ).

   Por tanto, afirmada la racionalidad en la valoración de la prueba, no puede este Tribunal, de conformidad con la jurisprudencia expuesta, revocar una sentencia absolutoria con base en una nueva valoración tal y como, en realidad, pretende la recurrente.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte recurrente alega, como segundo motivo de recurso infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de los artículo 249 , 250.1.4 º y 74 del Código Penal .

1. La recurrente sostiene, que conforme a lo expuesto en el motivo anterior, la Sala ha incurrido en un error de valoración de la prueba. Sostiene que ha quedado acreditado que el Sr. Jesús Luis se apropió de un dinero de la entidad Kirmax Jandía, S.L.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

   De igual modo, hemos dicho de forma constante que el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada ( STS 286/2014, de 8 de abril , entre otras muchas).

3. La entidad recurrente reitera su parcial valoración de la prueba vertida en el acto del plenario y, con ello, pretende justificar la apropiación, sin justificación alguna, por el acusado de la suma de 125.538,95 euros

   Las alegaciones han de ser inadmitidas.

   De conformidad con lo expuesto en el motivo precedente y en la jurisprudencia antes referida, el Tribunal de instancia declaró conforme a Derecho que la conducta del recurrente no debía ser subsumida en el tipo del artículo 249 , 250.1.4 y 74 del Código Penal vigente al tiempo de comisión de los hechos ya que no había quedado acreditado que en las operaciones profesionales que Kirmax Jandía, S.L. encargó al acusado y que éste realizó en nombre de la entidad CIN Fuerteventura, S.L., se hubiera quedado de forma indebida con cantidades para sí o para la empresa de la que era administrador.

   En definitiva, la conducta del acusado no puede ser considerada como un delito de apropiación indebida.

   Por último, debe afirmarse que tampoco tiene razón la recurrente por razón del cauce casacional articulado ya que no ajusta su denuncia al relato de hechos contenido en sentencia en el que se describe una conducta manifiestamente atípica. En este sentido debe recordarse que el pleno respeto al factum de la sentencia constituye el presupuesto de prosperabilidad del motivo prevenido en el artículo 849.1 LECrim , pues lo que se denuncia es una incorrecta aplicación de la norma al hecho probado de la sentencia.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: