SAP Asturias 514/2017, 10 de Noviembre de 2017
| Ponente | MARIA PIEDAD LIEBANA RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APO:2017:2869 |
| Número de Recurso | 485/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 514/2017 |
| Fecha de Resolución | 10 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 7ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00514/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SÉPTIMA
GIJÓN
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
EMA
N.I.G. 33024 42 1 2016 0003616
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000485 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000359 /2016
Recurrente: CAJA RURAL DE GIJON
Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA
Abogado: FRANCISCO JOSE GONZALEZ CUESTA
Recurrido: Donato
Procurador: JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA
Abogado: MARCELINO TAMARGO MENENDEZ
SENTENCIA núm. 514/2017
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADA: DÑA. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
MAGISTRADO: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
En GIJON, a diez de noviembre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 359/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 485/2017, en los que aparece como parte apelante, CAJA RURAL DE GIJON, representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Ramón Suárez García, asistido por el Abogado D. Francisco José González Cuesta, y como parte apelada, D. Donato
, representado por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Manuel Somiedo Tuya, asistido por el Abogado
D. Marcelino Tamargo Menéndez.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 11 de mayo de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
" Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Jorge Somiedo Tuya, en nombre y representación de D. Donato, contra la entidad "Caja Rural de Gijón, Cooperativa de Crédito", representada por el Procurador
D. Juan Ramón Suárez García (sustituido en la audiencia previa y en el juicio por su compañero, D. Juan Suárez Poncela), debo acordar y acuerdo lo siguiente:
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/ Se declara la nulidad, por vicio del consentimiento, de la cláusula financiera tercera bis de la escritura pública otorgada el día 29 de noviembre de 2010 ante la Notario de Gijón Dª Montserrat Martínez López, con el número 1586 de su protocolo y año, que establece en las revisiones de los tipos de interés un mínimo aplicable (suelo) del 3,95 % y un máximo (techo) del 12%.
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/ Se condena a "Caja Rural de Gijón, Cooperativa de Crédito" a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, y a la devolución a la parte actora de cuantas cantidades haya cobrado en exceso en aplicación de la misma, mas los intereses legales generados por dichas cantidades, contados desde la fecha de cada pago hasta la fecha de la presente resolución.
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/ Se condena a "Caja Rural de Gijón, Cooperativa de Crédito" a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario a interés variable suscrito con el demandante, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado y que regirá en lo sucesivo hasta el fin de vigencia del préstamo.
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/ Se condena a "Caja Rural de Gijón, Cooperativa de Crédito", además, al pago del total de las costas causadas."
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de CAJA RURAL DE GIJÓN, se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 8 de noviembre del año en curso.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DÑA. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.
Por D. Donato se formalizó demanda frente a la entidad Caja Rural de Gijón, Cooperativa de Crédito, ejercitando con carácter principal acción de nulidad de la cláusula de limitación del tipo de interés (cláusula TERCERA BIS del préstamo hipotecario suscrito el 29 de noviembre de 2010) de conformidad con los artículos 5, 7 y 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) por abusiva o por vicio del consentimiento en relación con el artículo 1.303 del Código Civil (CC); subsidiariamente, que se declare la no incorporación al contrato de préstamo de dicha cláusula, de conformidad con los Art. 5 y 7 de la LCGC; acción de anulabilidad de la cláusula por haber concurrido en la prestación del consentimiento, vicios invalidantes, y subsidiariamente, se declare la responsabilidad por el incumplimiento por parte de Caja Rural de Gijón Cooperativa de Crédito de sus obligaciones contractuales esenciales, de lealtad, información y diligencia en la inclusión de la cláusulas abusivas y el resarcimiento de daños y perjuicios, al amparo del Art. 1.101 CC. Demanda que fue estimada en la sentencia de primera instancia, por entender que teniendo el actor la condición de consumidor, en aplicación de las normas tuitivas del derecho de los consumidores y usuarios, la cláusula era abusiva, si bien declaró su nulidad por vicio del consentimiento (error material de transcripción, probablemente), condenando a la demandada a eliminar la misma del contrato de préstamo y a reintegrar al actor las cantidades cobradas de más por su aplicación, más intereses legales desde cada pago, así como a rehacer el cuadro de amortizaciones de conformidad con el interés variable pactado, contabilizando el capital
que efectivamente debió ser amortizado, que regirá hasta el fin del préstamo e imponiéndole las costas de la instancia.
La entidad Caja Rural se alza contra dicha sentencia alegando una errónea valoración de la prueba en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable al caso, en cuanto debe partirse de la condición de profesional del actor-prestatario, no siendo de aplicación la legislación tuitiva de los derechos de los consumidores; cumplimiento de las normas y jurisprudencia sobre la incorporación de cláusulas generales de la contratación a los contratos, sean los adherentes consumidores o profesionales; inexistencia de infracción de normas imperativas, ni concurrencia de vicios invalidantes del contrato (dolo omisivo y error en el consentimiento); no ha concurrido mala fe en el actuar de la entidad, ni desequilibrio en las prestaciones; y ni procede indemnización de daños y perjuicios en cuanto no se ha determinado en la demanda el hecho en que se funda la falta de diligencia y lealtad de la entidad en el cumplimiento de sus obligaciones, salvo la alegación de desconocimiento de la existencia de la cláusula controvertida.
Se discrepa por la apelante de la condición de consumidor atribuida en la recurrida al actor, partiendo del hecho no discutido, de que el préstamo hipotecario tenía por objeto la compra o adquisición de una licencia de taxi, por entender el Magistrado de instancia que D. Donato no realizaba actividad profesional en tanto en cuanto para ello se requería previamente el requisito formal de estar en posesión de dicha licencia, debiendo atribuirla el carácter de profesional y, por ende, no siéndole de aplicación la normativa protectora de los derechos de los consumidores y usuarios, no estando por tanto sometida la cláusula discutida al control de transparencia cualificado sino al control de incorporación.
El motivo se acoge, ya que como nos hemos pronunciado entre otras en la Sentencia de 28 de junio de 2017 (reiterada posteriormente en la de 5 de octubre de 2017) por citar las más recientes y en las que fue parte la entidad aquí apelante, con arreglo al art. 2 b) de la Directiva, 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, la condición de consumidor se atribuye toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional; y en el mismo sentido, el Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en su redacción vigente al tiempo de la concertación del préstamo señala que "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional". Por lo tanto, es el destino del capital prestado el que determina la naturaleza o no del prestatario como consumidor, siendo evidente en este caso, que la finalidad del mismo tiene carácter profesional, con independencia de que el actor no haya dado comienzo a su actividad por precisar el requisito formal de obtención previa de licencia de taxi, presupuesto no relevante al supuesto analizado, debiendo concluir -como dijimos en dichas resolucionesque la concertación del préstamo para la financiación de una licencia de taxi en sí mismo ya constituye una actividad propia de dicha actividad empresarial.
Negada la condición de consumidor del actor, como se indica en el recurso, impide el examen acerca de si la cláusula controvertida cumple las exigencias del control de transparencia cualificado, ya que en la línea mantenida por este Tribunal, como señalamos en la Sentencia citada, entre otras en Sentencias de 10 de febrero, 19 de mayo de 2016 o en Auto de 19 de febrero de 2017) y del propio Tribunal Supremo, en cuya sentencia de 30 de abril de 2015, si bien...
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ATS, 12 de Mayo de 2021
...dictada, el día 10 de noviembre de 2017 por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 7.ª, sede en Gijón), en el rollo de apelación n.º 485/2017, dimanante del juicio ordinario n.º 359/2016, del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de La referida Audiencia Provincial tuvo por interpuestos ......