STS 129/2017, 19 de Diciembre de 2017
| Ponente | BENITO GALVEZ ACOSTA |
| ECLI | ES:TS:2017:4568 |
| Número de Recurso | 31/2017 |
| Procedimiento | CASACIÓN PENAL |
| Número de Resolución | 129/2017 |
| Fecha de Resolución | 19 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
RECURSO CASACION PENAL núm.: 31/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Vicente García Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Militar
Sentencia núm. 129/2017
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Angel Calderon Cerezo, presidente
D. Javier Juliani Hernan
D. Francisco Menchen Herreros
D. Fernando Pignatelli Meca
D. Benito Galvez Acosta
Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia
D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez
D. Jacobo Barja de Quiroga Lopez
En Madrid, a 19 de diciembre de 2017.
Esta sala ha visto el recurso de casación núm. 101/31/2017, interpuesto por el soldado del Ejército de Tierra don Lorenzo, representado por la procuradora doña Sonia López Caballero y asistido por la letrada doña Gemma Rueda Area, contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2017 del Tribunal Militar Territorial Quinto, que lo condenó como autor de un delito consumado de abandono de destino o residencia, en su modalidad de abandono de residencia, previsto y penado en el artículo 56 del Código Penal Militar. Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta.
Con fecha 29 de mayo de 2017, el Tribunal Militar Territorial Quinto dictó sentencia condenando al soldado del Ejército de Tierra don Lorenzo, como autor responsable de un delito consumado de abandono de destino o residencia, en su modalidad de abandono de residencia, previsto y penado en el artículo 56 del Código Penal Militar, por el que venía siendo acusado, a la pena de tres meses y un día de prisión, con las accesorias correspondientes.
Como hechos probados, la recurrida sentencia declara los siguientes:
Que como tales expresamente declaramos, que el inculpado, hoy acusado, soldado del Ejército de Tierra Lorenzo, causó baja para el servicio en su unidad por pérdida temporal de condiciones psico-físicas el 2 de septiembre de 2016. Habiendo hecho constar en la solicitud de baja como domicilio en que pasar la baja, un inmueble sito en una calle de la ciudad de Santa Cruz de Tenerife. Sin contar con la preceptiva autorización, ni ponerlo en conocimiento de sus superiores, se trasladó por vía aérea a la ciudad de Málaga el 7 de septiembre, pasando desde allí a la Ciudad Autónoma y Plaza de Melilla. Permaneciendo en paradero desconocido y fuera de todo control militar hasta el 8 de noviembre de 2016, en que se reincorporó a su Unidad, tras varios e infructuosos requerimientos efectuados por el Auxiliar de la Plana Mayor del Regimiento, Subteniente D. Victorio.
No habiendo comparecido el 16 de septiembre de 2016 ante el Servicio de Sanidad de su Unidad, conforme se le había ordenado al notificarle la baja médica, razón por la que se procedió a darle el alta administrativa en dicha fecha. Ese mismo día 16 remitió al Botiquín de la Base vía fax desde Melilla, un parte de baja médica firmado y enviado presumiblemente por un médico particular de dicha localidad.
Previamente el subteniente, siguiendo órdenes del Coronel Jefe del Regimiento, que quería hablar con el Soldado Lorenzo a principios de septiembre, había intentado infructuosamente contactar con el inculpado a través de dos o tres llamadas al número de teléfono móvil, que Lorenzo había indicado como de contacto. Finalmente el inculpado atendió una de las llamadas, en la que se le recordó la necesidad de acudir a la Unidad, perdiéndose de nuevo después todo contacto.
Por ello el mismo día 16 el Subteniente le remitió un mensaje por el sistema dicho en jerga anglo-sajona de whats up, para que compareciera en la Unidad, sin recibir contestación.
Durante dicho periodo el Subteniente mantuvo una conversación telefónica con un Cabo 1º de la Comandancia de la Guardia Civil de Melilla, que también se interesaba por el paradero del inculpado.
El 10 de noviembre de 2016 el Jefe de su Unidad le concedió una baja inicial para el servicio por insuficiencia temporal de condiciones psico-físicas
.
Como elementos de convicción, referida sentencia establece los siguientes: las declaraciones del acusado soldado Lorenzo y del subteniente don Victorio. La solicitud de baja, obrante al folio 6, en la que consta su propuesta, como lugar de residencia durante dicha baja, de un domicilio sito en CALLE000 bloque NUM000 NUM001 NUM002, de Santa Cruz de Tenerife. Los folios 2 a 5, 43 a 45, 50, 98, 99 y 137 en los que constan: el parte de ausencia, pantallazo del teléfono móvil del Subteniente Victorio, hoja de servicio, documentación médica y certificado negativo de antecedentes penales, comprobantes de su vuelo a Málaga.
La parte dispositiva de la expresada sentencia, es del siguiente tenor literal:
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, al Soldado del Ejército de Tierra Lorenzo, como autor responsable del delito consumado de Abandono de Destino o Residencia, en su modalidad de abandono de residencia, previsto y penado en el artículo 56 del Código Penal Militar, por el que venía siendo acusado, sin circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DIA de prisión, con la accesoria legal de suspensión militar de empleo durante el tiempo de la condena, para el cumplimiento de la cual le será de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad -como arrestado, detenido o preso preventivo por estos mismos hechos- y sin exigencia de responsabilidades civiles
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Contra citada sentencia por la representación procesal del soldado Lorenzo, se ha interpuesto recurso de casación sustentado en el siguiente motivo:
Único: Infracción de Ley del art. 849 apartado primero de la LECriminal puesto que se infringe el art. 56 del Código Penal Militar, habida cuenta que no se dan los elementos del tipo penal, al concurrir los factores que constituyen la baja psiquiátrica
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Por el Ministerio Fiscal, y en el correspondiente trámite, se ha formulado expresa oposición a dicho motivo de recurso, interesando su desestimación por las razones que expresa, así como la confirmación de la sentencia recurrida.
Admitido y declarado concluso el presente rollo, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del mismo, el día doce de diciembre de dos mil diecisiete; convocándose al efecto el Pleno de la Sala en los términos previstos en el artículo 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, acto que se llevó a cabo en los términos que a continuación se expresan.
Habiendo redactado el Excmo. Sr. Magistrado ponente la presente Sentencia con fecha 13 de diciembre siguiente.
Citada sentencia, en su fundamento jurídico primero, trae a colación los arts. 11 y 23 de la LO 9/11 de Derechos y Deberes de los Militares. Singularmente su párrafo segundo que dispone: "el militar tiene la obligación de comunicar en su Unidad el lugar de su domicilio habitual o temporal, así como cualquier otro dato de carácter personal que haga posible su localización si las necesidades del servicio lo exigen".
Igualmente, alude al art. 20 de las Reales Ordenanzas, e instrucción 1/13 que en su epígrafe segundo establece: "sobre todo militar recae la obligación de residir, durante el tiempo que dure la baja, en el lugar donde tenga autorizado su domicilio habitual..."
No habiéndose cuestionado la resultancia fáctica, intangible ésta en consecuencia, el somero recurso queda limitado al simple alegato de no concurrir los factores que constituyen los elementos del tipo penal, por encontrarse el recurrente antes y después de los "hechos" en situación de baja.
Ello establecido hemos de recordar, respecto a la configuración penal del delito de abandono de residencia, que el derogado artículo 175 de las Reales Ordenanzas decía que dicho deber no queda excluido por el hecho de encontrarse el recurrente de baja por enfermedad; pues ésta, por sí misma, no permite a los miembros de las Fuerzas Armadas residir en lugar distinto del de su destino o de aquél que se le autorice. Lo que tiene por finalidad permitir que el mando pueda, en todo momento, controlar la situación médica, y la baja o aptitud para el servicio del militar afectado.
Mas, derogado dicho precepto, la sentencia de 30 de mayo de 2014, refiriendo otras anteriores en relación al también derogado art. 119 Código Penal Militar, precedente del vigente artículo 56 Código Penal Militar, afirmaba "que el art. 119 CPM no es tipo en blanco que se nutra o integre de otra normativa complementaria, sino que es norma penal completa y autónoma que incorpora la prohibición de faltar al deber de residencia que, en cualquier caso, resulta exigible a los militares como presupuesto para el cumplimiento de las misiones que la Constitución y las Leyes imponen a las Fuerzas Armadas, y cuya infracción conlleva consecuencias punitivas".
Se evidencia así, que la "residencia", a que la norma penal se refiere, funciona como elemento normativo del tipo; habiendo elevado el legislador el rango del bien jurídico protegido al máximo nivel punitivo, por cuanto resulta necesario en la organización castrense para el logro de la esencial disponibilidad permanente de los militares, imprescindible en la realización de las misiones que las Fuerzas Armadas tienen encomendadas (vid. art. 4.1, Primera, Ley 39/2007, de la Carrera Militar, y art. 20 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, aprobadas por RD. 96/2009, de 6 de febrero).
Más a ello no obsta que a los militares corresponde, por principio, el mismo régimen de derechos y libertades fundamentales que al resto de los ciudadanos; de manera que cualquier limitación de sus libertades públicas deberá articularse en los términos previstos en el art. 53.1 CE. Por consiguiente, la libertad de residencia autoriza a su titular, ciertamente, a fijarla libremente dentro del territorio nacional; lógicamente con conocimiento del mando a efectos de localización y control militar.
Efectivamente la elección de residencia, también para los militares, es derecho subjetivo individual cuyo contenido positivo legitima la libre fijación y cambio de la misma. Y en su vertiente negativa conlleva la abstención de los poderes públicos, en lo que al caso interesa, de interferir en aquella decisión, salvo lo dispuesto en el art. 53.1 CE.
Pero ello establecido, como citada sentencia de 13 de mayo de 2014 indicaba, «la anterior afirmación se ha de complementar con la consideración de que ello no excluye posibles modulaciones del concreto ejercicio del derecho de que se trata, entre las que se ha de destacar la aceptación de residencias determinadas, fruto de pactos y compromisos alcanzados como expresión de la autonomía de la voluntad, que producen sus efectos claramente en el sector privado (vgr. contrato de trabajo a prestar en lugar prefijado); y también en el ámbito de la función pública; de modo explícito mediante la suscripción de compromisos de incorporación a los Ejércitos.
Tampoco pueden descartarse en la función pública limites implícitos al ejercicio del derecho de residencia, el cual no tiene carácter absoluto, como sucede en los casos de aceptación de nombramientos para ciertos cargos que comportan la obligación de estar y permanecer en lugar determinado. O incluso su modulación puede derivarse del ejercicio racional del derecho por los militares, en condiciones en que la libre elección de la residencia sea compatible con el cumplimiento de los deberes profesionales (vid. art. 45.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, según el cual los militares tendrían derecho a residir libremente en el territorio de los Estados miembros).
Deber concreto de residir los militares, en el lugar por ellos designado, que tiene carácter instrumental al servicio del cumplimiento del deber jurídico que tutela la norma penal, que no es otro que su permanente disponibilidad ( arts. 4.1 Ley 39/2007 y 20 RROO del año 2009), cuya efectividad es presupuesto imprescindible para el cumplimiento de las misiones que a las Fuerzas Armadas encomiendan la Constitución y las Leyes.
En tal sentido, el art. 23 de la Ley de Derechos y Deberes de los Miembros de las Fuerzas Armadas, de 28 de julio de 2011, establece: "El lugar de residencia del Militar será el del municipio de su destino. También podrá ser uno distinto siempre que se asegure el adecuado cumplimiento de sus obligaciones, en los términos y con las condiciones que se establezcan por orden el Ministerio de Defensa. El Militar tiene la obligación de comunicar en su Unidad el lugar de su domicilio habitual o temporal, así como cualquier otro dato de carácter personal que haga posible su localización si las necesidades del servicio lo exigen".».
Atendidas precedentes consideraciones, no ha de merecer favorable acogida la pretensión que el recurrente efectúa en el motivo de recurso, que es objeto de atención en el presente análisis. La inalterada resultancia fáctica evidencia que el soldado don Lorenzo, abandonó deliberadamente la plaza de la Isla de Tenerife, lugar de su residencia como militar, y el domicilio fijado por el mismo en su solicitud de "baja", sin autorización de sus mandos, y pese a ser conocedor de que carecía de la misma. Contrariando aún, e incluso, la comunicación de éstos, y trasladándose, sin su conocimiento, por vía aérea a la ciudad de Málaga el 7 de septiembre de 2016; permaneciendo en paradero desconocido hasta el 8 de noviembre de 2016, en que se reincorporó a su unidad tras varios e infructuosos requerimientos efectuados por el auxiliar de la Plana Mayor del Regimiento, subteniente don Victorio. Traslado que, aun en el caso de que se encontrara relacionado con su baja por enfermedad, no ha quedado en modo alguno acreditado que la entidad de la misma determinara su necesidad. No constando, de otro lado, recomendación médica al efecto, ni haberse instado, por demás, declaración testifical de algún médico que pudiera corroborar aludida necesidad de traslado.
Debe pues desestimarse el motivo y con ello el recurso.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
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- Desestimar y desestimamos el recurso de casación número 101/31/17, interpuesto por el soldado del Ejército de Tierra don Lorenzo, representado por la procuradora doña Sonia López Caballero y asistido por la letrada doña Gemma Rueda Area, contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2017 del Tribunal Militar Territorial Quinto, que lo condenó como autor de un delito consumado de abandono de destino o residencia, en su modalidad de abandono de residencia, previsto y penado en el artículo 56 del Código Penal Militar.
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- Confirmar íntegramente la sentencia recurrida.
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- Declarar de oficio las costas causadas en el presente recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes con remisión de testimonio al Tribunal sentenciador en unión de las actuaciones que en su día elevó a esta Sala, e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Angel Calderon Cerezo Javier Juliani Hernan
Francisco Menchen Herreros Fernando Pignatelli Meca
Benito Galvez Acosta Clara Martinez de Careaga y Garcia
Francisco Javier de Mendoza Fernandez Jacobo Barja de Quiroga Lopez
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SAP Zaragoza 139/2018, 2 de Marzo de 2018
...tomar conciencia de la complejidad y mecánica del producto. Ya hemos indicado en anteriores resoluciones de esta Sala sts de 11-12-2017, 19-12-2017 ) que ni la compra del producto, ni la información fiscal ni la conversión voluntaria permiten su comprensión por cuanto se mantuvo en la infor......