ATS 1511/2017, 16 de Noviembre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Jaén (Sección Tercera), se dictó sentencia de fecha 10 de mayo de 2017, en los autos del Rollo de Sala número 70/2017, dimanante del Procedimiento Abreviado número 145/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Jaén, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"Debemos condenar y condenamos al acusado Alonso, como autor responsable de un delito ya definido de abuso sexual del artículo 183.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales".

Contra la referida sentencia Alonso, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña. Paz Landete García, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 183.1 del Código Penal.

ii) Quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo, al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

iii) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un juicio con todas las garantías.

iv) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

La parte recurrente denuncia, como segundo motivo de recurso, el quebrantamiento de forma consistente en la predeterminación del fallo.

1. Sostiene que en los Hechos Probados de la sentencia se afirma que cometió el delito por el que fue condenado "aprovechando su labor en el centro" y ello conlleva la introducción de "un elemento subjetivo, como es la intención de cometer el delito sobre la menor".

2. Respecto de la denuncia de predeterminación del fallo hemos dicho que la misma, que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim, es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( STS 809/2016, de 28 de octubre, entre otras muchas).

3. El relato de hechos probados de la sentencia dispone, en síntesis, que el acusado Alonso es propietario de la empresa STOP PIOJITOS de Jaén, donde se encontraba el día 16 de julio de 2015 en la que aprovechando su labor en dicho establecimiento, atendió a María Angeles. de 13 años de edad en aquel tiempo (nacida el día NUM000 de 2001). Así, tras quedarse solo con ella, después de cerrar la puerta de la consulta y echar la llave de la misma, comenzó a hacerle comentarios sobre si tenía novio o no, diciéndole que tenía unos ojos y unos labios muy bonitos, que estaba buenísima y se hacía la cera o se depilaba a cuchilla, pasándole la mano por la pierna, al tiempo que procedió a realizarle el tratamiento sin colocarle una capa.

Posteriormente, le bajo el mono-peto que llevaba y le bajo el Bikini, dejándole al descubierto un pecho, palpándoselo, para luego hacer lo mismo con el otro, mientras le decía que tenía unos labios y unos pechos muy bonitos. Al terminar le indicó que nunca se lo había pasado tan bien como con ella.

El recurrente denuncia el quebrantamiento de forma fundado en la predeterminación del fallo.

No asiste la razón al recurrente. La expresión contenida en sentencia de que "aprovechando su labor en el centro" cometió el delito, no implica la introducción del tipo subjetivo del tipo como afirma el recurrente, sino una descripción determinante de que el recurrente realizó el hecho por el que fue condenado en el ejercicio de su oficio, en el centro del que era propietario, por lo que no implica predeterminación del fallo.

Debe recordarse que, hemos dicho, "en cierto sentido, los hechos probados tienen necesariamente que predeterminar el fallo, pues el factum en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógico que la predetermine, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal. Y es que si no se describieran en la sentencia unos hechos subsumibles en la norma penal no sería factible la condena por no poder activarse el precepto sin la constatación de una conducta objeto del reproche que prevé el texto legal" ( STS 183/2016 de 4 de marzo, entre otras y con mención de otras muchas).

Por cuanto se ha expuesto, el motivo no puede ser acogido con sujeción a lo dispuesto en el artículo 885.1º LECrim.

El recurrente denuncia, en el motivo tercero de su recurso, la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías.

1. Sostiene que tanto la madre de la menor como ésta manifestaron en el plenario que habían estado oyendo su declaración prestada en el juicio a través de la puerta que separaba la Sala con la estancia en la que ambas permanecían "por lo que claramente pudieron prepararse cuanto tenían que declarar para contradecirle".

2. Hemos dicho que la inobservancia de las previsiones del artículo 704 LECrim, no es motivo de nulidad sino de elemento a considerar para valorar los testimonios, que su vulneración, no invalida la testifical y que tan solo es factor a tener en cuenta para valorar ese testimonio ( STS 277/2015, de 3 de junio).

   Asimismo, hemos dicho que el art. 704 LECrim, que ordena la incomunicación de los testigos en el momento del juicio oral, tiene el carácter de una norma cautelar y no prohibitiva tendente a garantizar la veracidad y espontaneidad del testimonio y, como tal norma cautelar, su incumplimiento no produce otro cargo o efecto que la eventual aminoración del testimonio prestado, constatado el quebrantamiento de la incomunicación por el Tribunal, quien, en definitiva, podrá tener en cuenta tal circunstancia a la hora de darle el valor que proceda, de conformidad con el juicio crítico que debe efectuar en los términos previstos en el art. 741 LECrim, y por ello su quebrantamiento no puede tener por sanción la nulidad absoluta del testimonio, ni puede dar vida a un motivo de casación.

   En definitiva, la contaminación de las declaraciones testificales, o ruptura de la regla de incomunicación, no conlleva la invalidez de la prueba testifical sino que integra únicamente un elemento más a ponderar al valorar su credibilidad; y como tal ha sido adecuadamente tratado en la resolución recurrida ( STS 844/2015, de 23 de diciembre).

3. El recurrente denuncia que durante su declaración tanto la víctima como su madre le escucharon, por lo que denuncia la infracción del derecho al proceso debido y reclama la revocación de la sentencia.

   La jurisprudencia antes expuesta, aplicada al caso que nos ocupa, conlleva la inadmisión de las alegaciones del recurrente.

   En primer lugar, debe afirmarse que pese a que en el recurso el recurrente afirma que quienes escucharon su declaración fueron la madre y la víctima del delito, lo cierto es que su protesta en Sala se limitó a la primera de esas personas, motivo por el que el Tribunal de instancia limitó su respuesta en sentencia a la madre de la víctima.

   El Tribunal de instancia afirmó en sentencia que la testigo Leticia (madre de la víctima) afirmó en el plenario que, mientras estaba fuera de la Sala de Vistas se acercó a la puerta, que estaba cerrada, y oyó que el recurrente "decía algo del pelo de su hija".

   Esta circunstancia fue tenida en cuenta por la Sala a quo al tiempo de la valoración de la referida prueba testifical, respecto de la que afirmó, con expresa referencia a la jurisprudencia antes expuesta, que la afirmación de la testigo relativa a que escuchó al recurrente decir algo del pelo de su hija no tenía trascendencia alguna sobre su testimonio y, por ello, no era susceptible de ser declarada nula.

   De conformidad con lo expuesto, la declaración testifical de la madre de la víctima fue considerada como válida conforme a Derecho, sin perjuicio de la credibilidad que pudiese darse a la misma, cuyo examen y suficiencia se examinará en el Razonamiento Jurídico Tercero de esta resolución.

   Por cuanto se ha expuesto, el motivo no puede ser acogido con sujeción a lo dispuesto en el artículo 885.1º LECrim.

La parte recurrente alega, como motivo primero de recurso, la infracción del artículo 183.1 del Código Penal y, en el motivo cuarto, la infracción de su derecho a la presunción de inocencia.

Pese al diverso cauce casacional invocado, la redacción de ambos motivos evidencia que el recurrente, en realidad, denuncia la infracción de su derecho a la presunción de inocencia.

1. El recurrente, en el motivo primero del recurso, sostiene que el Tribunal de instancia dictó sentencia condenatoria sin que se hubiese practicado prueba de cargo bastante en su contra pues fundó el pronunciamiento condenatorio en la declaración de la menor que incurrió en numerosas contradicciones. Asimismo, realiza una revaloración de la prueba de cargo de signo exculpatorio y negatoria de parte de los hechos.

   En el motivo cuarto de recurso denuncia la infracción de su derecho a la presunción de inocencia y reitera la insuficiencia de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal de instancia para dictar el fallo condenatorio.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre).

   La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( SSTS 70/2011, de 9 de febrero y 156/2016, de 29 de febrero, entre otras muchas).

   En cuanto a la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, hemos afirmado que queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción (STSS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero, entre otras).

   En concreto y en relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

   Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim.) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre).

3. El recurrente denuncia la infracción de su derecho a la presunción de inocencia.

   Las alegaciones del recurrente han de ser inadmitidas.

   La sentencia revela que la prueba vertida en el acto del plenario fue valorada por el Tribunal de instancia de conformidad con las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, con efectiva sujeción a lo dispuesto en el artículo 741 LECrim, lo que le permitió concluir, de forma lógica y racional, tanto la suficiencia de la misma, como que el recurrente realizó la conducta típica en la forma descrita en el relato de hechos probados contenido en aquella resolución.

   En concreto, el Tribunal de instancia tomó en consideración como pruebas de cargo bastantes a fin de justificar el fallo condenatorio la declaración testifical de la propia víctima, la declaración testifical de la madre de la menor, el informe pericial psicológico realizado sobre aquella y la declaración del facultativo que lo realizó e, incluso, algunos extremos de la declaración del recurrente. Examinaremos cada una de las referidas pruebas:

   La declaración plenaria de la víctima fue considerada por el Tribunal de instancia como prueba de cargo esencial para fundar la condena. El Tribunal de instancia afirmó que la víctima relató los hechos padecidos de forma semejante a los constatados en el factum de la sentencia. En concreto, la sentencia señala que la víctima declaró que el recurrente primero le hizo una serie de preguntas tales como si tenía novio o de qué forma se depilaba, también le dijo que tenía unos ojos muy bonitos, unos labios muy bonitos y que estaba buenísima. Declaró que el recurrente cerró la puerta con llave y que, en un primer momento, le puso un plástico (capa) pero luego se lo quitó y al tiempo le pasó la mano por las piernas. Afirmó que ella pensaba que eso entraba dentro del tratamiento, pero, a continuación, le bajó el bikini, primero un pecho y luego el otro, y se los palpó, al mismo tiempo que le decía que tenía unos labios muy bonitos, y luego le pasó la aspiradora por el pecho. Finalmente, afirmó que al día siguiente se lo contó a su madre porque se sentía rara.

   El Tribunal a quo otorgó plena credibilidad al referido testimonio que calificó de sólido y veraz. Asimismo, el Tribunal de instancia analizó, de forma sistemática, el referido testimonio de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala y consideró que en el mismo concurrieron los requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

   Respecto del requisito de la incredibilidad subjetiva, el Tribunal de instancia afirmó que, de la prueba practicada en el acto del plenario, no cabía inferir ánimo de venganza por parte de la víctima quien declaró de forma madura y coherente, sin que se hubiese vislumbrado en su declaración ningún tipo de resentimiento o animadversión hacia el recurrente ya que, al tiempo de los hechos, ni siquiera lo conocía, pues ante el problema que tenía (infección por piojos), fue su madre quien miró por internet, encontró la clínica del acusado y la llevó allí.

   En cuanto a la persistencia en la incriminación, la Sala de instancia destacó que la menor mantuvo, en esencia, la misma versión de los hechos en la denuncia en la que hizo su primer relato, en sede de instrucción ante el Juez donde lo reiteró, después ante los psicólogos donde volvió a exponerlo y, finalmente, en el Plenario.

   Por último, en relación a la verosimilitud del testimonio, el Tribunal a quo afirmó que tal requisito debía entenderse colmado en virtud de las corroboraciones del testimonio de la víctima constatadas en el plenario, es decir, la declaración testifical de su madre, el informe pericial psicológico realizado sobre la menor y la declaración del facultativo que lo realizó e, incluso, algunos extremos de la declaración del recurrente.

   En concreto el Tribunal de instancia destacó la declaración de la madre de la víctima quien afirmó que su hija tenía una infección por piojos y miró por internet donde encontró la clínica del recurrente. Declaró que no sabía que su hija, a quien llevó su marido a la clínica y luego se fue, se iba a quedar sola con el recurrente. Afirmó que su hija se lo contó al otro día por la noche porque no sabía cómo decírselo. Afirmó que su hija le dijo "mamá, no sé si es normal, me ha dicho que me bajara el peto porque tenía que aspirarle" y le contó que también le dijo que tenía los labios muy bonitos y que si no tenía novio. Declaró que al día siguiente fue al establecimiento y le dijo "que era un sinvergüenza y que no sabía dónde se metía porque su padre es policía", entonces, la declarante afirmó que el recurrente se tiró al suelo y le dijo "no me denuncies que es el pan de mis hijos, que lo he hecho mal".

   La Sala de instancia consideró asimismo como elemento corroborador de la verosimilitud del testimonio de la menor, la declaración de la psicóloga forense adscrita al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Jaén, Dulce, quien ratificó el informe de credibilidad realizado sobre la víctima y afirmó que el testimonio de la menor podía ser válido y creíble pues presentaba un relato estructurado y sin contradicciones contando siempre la misma versión. Añadió asimismo que no existieron indicios de que el suceso padecido le hubiese causado una situación de riesgo emocional grave, aclarando que la menor vivió la experiencia con ansiedad, aunque en el momento que la exploró no tenía secuelas.

   Finalmente, el Tribunal de instancia consideró como elemento corroborador la propia declaración del recurrente, en algunos de sus extremos, pues, si bien negó haber tocado los pechos a la menor, afirmó que le bajo el bikini de forma incidental durante el tratamiento a la hora de aspirar, pero que el miro hacia abajo y le dijo que se tapara. Afirmó que no le palpó el pecho, pero se lo aspiró de forma incidental, al término de la sesión, después de tres horas, al pasarle el aspirador por el lateral de su cuerpo (que se hace de arriba abajo). Por último, reconoció que le preguntó a la menor si tenía novio y que ella le dijo que no a lo que respondió que cómo era eso posible con unos ojos tan bonitos. En todo caso, el recurrente sostuvo que su conducta nunca estuvo presidida por ningún ánimo libidinoso y que lo sucedido fue accidental.

   De conformidad con lo expuesto, debe concluirse que el Tribunal de instancia valoró racionalmente la prueba practicada en el acto del plenario (en particular la declaración de la víctima y las diferentes corroboraciones periféricas), que la misma fue bastante conforme a la jurisprudencia de esta Sala y que le sirvió de basamento para concluir, de forma racional, la efectiva realización de los diferentes tocamientos por parte del recurrente en los pechos de la menor y que su comportamiento estuvo presidido por el ánimo lascivo (evidenciado por los comentarios previos y coetáneos a los tocamientos y por la forma de realizarse las palpaciones) sin que tal razonamiento pueda ser tachado de ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de censura casacional.

4. Finalmente, procede darse respuesta al reproche concreto del recurrente relativo a que el Tribunal de instancia dejó de valorar la prueba de descargo vertida en el plenario y, esencialmente, la constituida por la declaración de los testigos de descargo.

   Tampoco en este caso tiene razón el recurrente. El Tribunal de instancia valoró la prueba de descargo vertida en el plenario (FJ 2º, in fine), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es decir de forma conjunta con el resto de la prueba vertida en el acto del juicio oral y, en el ejercicio de la función jurisdiccional reconocida en el artículo 117 de la Constitución Española, ante las versiones ofrecidas por las diferentes partes del procedimiento (incriminatoria y exculpatoria) y concluyó que, sin lugar a dudas, el recurrente realizó los hechos por los que fue acusado, sin que, como hemos dicho, tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, por tanto, sin que pueda ser objeto de censura casacional pues hemos dicho, entre otras, en STS 689/2014, de 21 de octubre, que "el control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración de este derecho se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo", como, en efecto sucede en el presente supuesto.

   De conformidad con lo expuesto, los motivos no puede ser acogidos con sujeción a lo dispuesto en el artículo 885.1º LECrim.

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

   -------------------

   -------------------

   -------------------