ATS, 13 de Diciembre de 2017
| Ponente | ANTONIO SALAS CARCELLER |
| ECLI | ES:TS:2017:11599A |
| Número de Recurso | 1609/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Presidente Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
A U T O
Auto: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Fecha Auto: 13/12/2017
Recurso Num.: 1609/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente Excmo. Sr. D.: Antonio Salas Carceller
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10 DE VALENCIA
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Escrito por: LTV/P
Auto: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Recurso Num.: 1609/2017
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Procurador: D.ª Susana Gómez Cebrian / D.ª Mar Domingo Boluda
Ministerio Fiscal
TRIBUNAL SUPREMO.
Sala de lo Civil
A U T O
Excmos. Sres.:
D. Francisco Marin Castan
D. Antonio Salas Carceller
D. Pedro Jose Vela Torres
En la Villa de Madrid, a trece de Diciembre de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D. Jose Enrique presentó escrito interponiendo recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada con fecha de 13 de marzo de 2017 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación n.º 1245/2016 , dimanante del procedimiento de guarda y custodia, alimentos de hijos menores no matrimoniales contencioso n.º 179/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Mislata.
Mediante Diligencia de Ordenación de 12 de abril de 2017 se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por comunicación del Ilte. Colegio de Procuradores de Madrid de fecha de 16 de mayo de 2017 se procedió a la designación de la procuradora del turno de justicia gratuita D.ª Susana Gómez Cebrian, en nombre y representación de D. Jose Enrique , personándose en concepto de parte recurrente. Mediante escrito enviado el 16 de mayo de 2017, la procuradora D.ª Mar Domingo Boluda, en nombre y representación de D.ª Bárbara , se personaba en concepto de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 11 de octubre de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por la representación de la parte recurrida se envió escrito el 28 de octubre de 2017, evacuando el traslado conferido, interesando la inadmisión de los recursos. Por la representación de la parte recurrente se envió escrito el 31 de octubre de 2017, evacuando el traslado conferido, interesando la admisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 14 de noviembre de 2017 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente no se han efectuado los depósitos para recurrir determinados en la DA 15.ª LOPJ , por gozar del beneficio de justicia gratuita.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller , a los solos efectos de este trámite.
Por la parte demandada, ahora recurrente, se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un procedimiento de guarda y custodia, alimentos de hijos menores no matrimoniales contencioso tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se compone de un único motivo en el que se alega la infracción de los arts. 93 , 145 , 146 , 147 y 152 CC al no tener en cuenta la sentencia recurrida la inexistencia de capacidad económica del progenitor demandado a la hora de fijar el importe de la pensión de alimentos, así como la vulneración del art. 24 CE por error en la valoración de la prueba y el art. 218 LEC , por incongruencia y falta de motivación. En el desarrollo del recurso se alega que el recurrente se halla en situación de desempleo desde la demanda, interesando por tal motivo que se suprima o se reduzca el importe de la pensión alimenticia de 150 euros fijada para cada una de las hijas que estableció la sentencia recurrida al no poder hacer frente a la misma ya que no posee ingresos para su propia subsistencia como se acreditó documentalmente pese a que la sentencia recurrida no lo haya tomado en consideración. Cita la sentencias de la Audiencia Provincial de Cáceres de 10 de noviembre de 2010 , de Ciudad Real de 8 de noviembre de 2010 y 21 de julio de 2011 , de Badajoz de 12 de marzo de 2012 y de Valencia de 7 de febrero de 1996 y 17 de junio de 1994 como opuestas a la recurrida en tanto en cuanto aprecian una alteración sustancial de las circunstancias cuando se agota la prestación de desempleo y en consecuencia, reducen o suprimen la pensión de alimentos ante la disminución o inexistencia de ingresos del padre. En la misma línea que la recurrida menciona las sentencias de la Audiencia Provincial de Palencia de 27 de mayo de 2011 , de Cuenca de 13 de septiembre de 2011 y de Huelva de 28 de junio de 2013 que establecen la obligatoriedad de la prestación de alimentos en su mínimo vital sin que la circunstancia de desempleo del padre progenitor permitan reducirla o eliminarla.
También interpone recurso extraordinario por infracción procesal que articula en un único motivo, formulado al amparo del art. 469.1.2 º y 3º LEC , en el que se denuncia error en la valoración de la prueba en cuanto no se ha tenido en cuenta la situación continua de desempleo del padre, falta de motivación e y congruencia.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en la causa de inadmisión de falta de la debida acreditación del interés casacional invocado por la existencia de jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales ( art. 483.2 , 3.º LEC ). Sobre este requisito esta Sala ha reiterado numerosas resoluciones, así como en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017, que su debida justificación requiere que se invoquen, sobre un problema jurídico relevante para el fallo de la sentencia recurrida y con identidad de razón con el mismo, de un lado, al menos, dos sentencias firmes de una misma Sección de una Audiencia Provincial que decidan colegiadamente con un criterio contradictorio al de la resolución impugnada y, de otro, la cita de, al menos, otras dos Sentencias de una misma Sección de una Audiencia Provincial, diferente de la primera, que se adhieran al criterio mantenido en la resolución impugnada. Requisitos que no son cumplidos por el recurrente puesto que además de no indicar la sección de la respectiva audiencia de la que proceden, no cita dos sentencias de la misma Audiencia que se opongan al criterio de la recurrida ya que en este caso, las sentencias citadas proceden de distintas audiencias.
Pero es que además de acreditarse que existen soluciones diferentes para el mismo problema por parte de distintas Audiencias, ha de comprobarse que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre dicho problema.
En nuestro caso, el recurrente se limita a citar varias sentencias de diferentes audiencias provinciales, que han resuelto según las circunstancias de cada caso y, además, existe doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la materia que nos ocupa. Así la sentencia de 17 de febrero de 2015, rec. n.º 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: «[...]De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.
Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, rec. n.º 2419/2013 ).
Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante[...].». Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, rec. n.º 735/2014 , en la que recoge que:
[...]El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo "en todo caso", conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.
La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa "Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia", que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres[...]
. En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, rec. n.º 682/2014 ; 15 de julio de 2015, rec. n.º 1359/2014 , 2 de diciembre de 2015, rec. n.º 1738/2014 y 18 de marzo de 2016, rec. n.º 2541/2014 .
Además, el interés casacional debe venir referido al juicio jurídico sobre la correcta aplicación e interpretación de una norma jurídica sustantiva y ha de suscitarse con pleno respeto en el planteamiento a los hechos probados y a la razón decisoria de la sentencia recurrida. Y en el presente caso el recurrente dentro del recurso de casación además de citar como infringidas normas sustantivas también incluye dentro del mismo motivo la infracción de normas procesales y plantea cuestiones de tal naturaleza, como sucede con el error en la valoración de la prueba, la falta de motivación o incongruencia, propias en su caso del recurso extraordinario por infracción procesal. En el ámbito propio del recurso de casación reservado al control en la aplicación de la norma al supuesto de hecho fijado en la sentencia recurrida, no pueden examinarse las cuestiones que plantea en este motivo.
Aun soslayando lo anterior y atendiendo a la cuestión sustantiva propiamente dicha que no es otra que la revisión del juicio de proporcionalidad del art. 146 CC , resulta que el recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4º LEC ) ya que el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
Es doctrina reiterada de esta Sala (sentencias 27 de enero , 28 de marzo y 16 de diciembre de 2014 ; 14 de julio y 21 de octubre de 2015 y 19 de enero de 2017 ) que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC : «[...]corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146», de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, «entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación[...]».
La causa de inadmisión se evidencia en tanto en cuanto, en el presente caso no puede decirse que se haya vulnerado el juicio de proporcionalidad ya que el planteamiento realizado por la recurrente prescinde de la base fáctica de la sentencia recurrida. La Audiencia, confirmando lo dispuesto en primera instancia y tras valorar la prueba, estima que si bien resulta acreditado que el progenitor obligado al pago se encuentra desempleado y no percibe prestación alguna también resulta de la averiguación patrimonial que tiene cuentas corrientes con saldo positivo y un coche BMW, indicios que le impiden considerar probado que su situación económica sea tan precaria como pretende y confirme el importe de la pensión de alimentos fijada en primera instancia en cuanto que oscila en el mínimo vital.
Pues bien teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes que contempla la sentencia recurrida que deben ser respetadas en casación, no resulta justificada una vulneración del juicio de proporcionalidad que permita la revisión en casación de la fijación del importe de la pensión alimenticia, ni se aprecia que la sentencia recurrida se oponga a la jurisprudencia de esta Sala.
Por todo ello, procede la desestimación del recurso, sin que quepa tomar en consideración las manifestaciones efectuadas por la parte recurrente en el trámite previo a este pues no son más que una reproducción de lo expuesto en el escrito de interposición al que se ha dado ya oportuna respuesta.
La inadmisión del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .
En consecuencia procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC y habiendo presentado alegaciones la parte recurrida se imponen las costas a la parte recurrente.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
-
) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Enrique contra la sentencia dictada con fecha de 13 de marzo de 2017 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación n.º 1245/2016 , dimanante del procedimiento de guarda y custodia, alimentos de hijos menores no matrimoniales contencioso n.º 179/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Mislata.
-
) Declarar firme dicha sentencia.
-
) Con imposición de costas a la parte recurrente.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal al Ministerio Fiscal y a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como secretario, certifico
