ATS, 13 de Diciembre de 2017
| Ponente | ANTONIO SALAS CARCELLER |
| ECLI | ES:TS:2017:11572A |
| Número de Recurso | 2632/2015 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Presidente Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
A U T O
Auto: CASACIÓN
Fecha Auto: 13/12/2017
Recurso Num.: 2632/2015
Fallo/Acuerdo:
Ponente Excmo. Sr. D.: Antonio Salas Carceller
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 22 DE MADRID
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Escrito por: APH/I
Auto: CASACIÓN
Recurso Num.: 2632/2015
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Procurador: Don Javier Campal Crespo / Don José Antonio Sandin Fernández
Ministerio Fiscal
TRIBUNAL SUPREMO.
Sala de lo Civil
A U T O
Excmos. Sres.:
D. Francisco Marin Castan
D. Antonio Salas Carceller
D. Pedro Jose Vela Torres
En la Villa de Madrid, a trece de Diciembre de dos mil diecisiete.
La representación procesal de don Maximino presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 3 de julio de 2015 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 1384/2014 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 94/2013 del Juzgado de Primera instancia n.º 85 de Madrid.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por el Procurador don Javier Campal Crespo, en nombre y representación de don Maximino , presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por el Procurador don José Antonio Sandin Fernández, en nombre y representación de doña Soledad , presentó escrito con fecha de 28 de septiembre de 2015 personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 4 de octubre de 2017 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 31 de octubre de 2017 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller , a los solos efectos de este trámite.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se funda en un único motivo (enunciado con el enunciado "Primero" y "Segundo") por la infracción de los art. 92 CC , en relación con el art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del Niño de 20 de noviembre de 2011, el art. 2 LO 1/1996 de Protección del Menor y el art. 39 CE , en relación con la doctrina jurisprudencial que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida de ambos progenitores, por considerar que en el supuesto de autos procedería la adopción de la guarda y custodia compartida por las siguientes razones: que al hacerse un reparto equitativo entre los progenitores en la sentencia impugnada se estaría admitiendo de facto la existencia de una custodia compartida, pero se mantiene una custodia materna para mantener "a toda costa" una "estratosférica" pensión de alimentos, que se ha convertido en un desequilibrio para el recurrente que se halla en desempleo, con todo el tiempo para cuidar a sus hijas; que no existe mala relación entre las partes, pues habrían llegado a numerosos acuerdos en los asuntos más relevantes de las hijas, como son los temas educativos y religiosos, y se utiliza por la madre como único motivo para oponerse a la custodia compartida; que no se habría tenido en cuenta la mayor disponibilidad horaria del padre, cuando la madre no podría ocuparse de las menores, teniendo que recurrir a cuidadoras; y que la situación económica del Sr. Maximino habría cambiado por lo que no se debería de mantener la misma pensión de alimentos, pues la Sra. Soledad tendría medios económicos suficientes.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto éste incurre, en su motivo único de recurso, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4.ª LEC ), al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor. Así, se ha determinado que:
[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia
. Y añade: «Pues bien, esta circunstancia no se da en este supuesto en el que la sentencia conoce la jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, ha valorado el informe del equipo de psicólogos que consta en los autos, y ha considerado, sin contradicción alguna con la doctrina jurisprudencial, que lo más adecuado para los menores era el mantenimiento del régimen acordado en el procedimiento de divorcio, por lo que el recurso más parece dirigido a revisar las medidas acordadas en este juicio que a sustentar una pretensión de cambio de las mismas amparada en una valoración distinta del interés de los menores[...]» ( STS de 30 de diciembre de 2015, en Rec. 415/2015 ).
Así, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala y que recoge expresamente, al concluir, tras examinar la prueba practicada y confirmando las determinaciones del juzgador de Primera instancia, que de acuerdo con el informe de la Psicóloga y de la Trabajadora Social unido a la causa, resulta inviable un régimen de guarda y custodia compartida por las profundas discrepancias de estilos educativos de los progenitores y la existencia desencuentros entre ellos, a lo que debe de unirse su práctica ausencia de comunicación, que transciende de manera negativa a las menores, por lo que atendiendo al bienestar y seguridad de estabilidad de las menores, no procede la adopción del régimen de guarda y custodia compartida, pese a la capacitación e implicación de ambos progenitores en el cuidado de las hijas, así como la identidad de medios y de excelente vinculación con las hijas.
Cabe añadir, finalmente, en relación a las alegaciones del recurrente, que ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva o indefensión de la recurrente se produce por la inadmisión del recurso, pues la propia doctrina del Tribunal Constitucional es bien clara al señalar que el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 , entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95 , 186/95 , 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a la casación tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93 , 37/95 , 138/95 , 211/96 , 132/97 , 63/2000 , 258/2000 y 6/2001 ); y que el "principio pro actione", proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83 , 294/94 y 23/99 ), habiéndose añadido, finalmente, que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 43/85 , 213 /98 y 216/98 ).
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido al amparo de la DA 15.ª LOPJ .
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Maximino contra la sentencia dictada con fecha de 3 de julio de 2015 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 1384/2014 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 94/2013 del Juzgado de Primera instancia n.º 85 de Madrid.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como secretario, certifico
