STS 1871/2017, 30 de Noviembre de 2017

La Sección primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en el recurso nº 754/2012, dictó Sentencia desestimatoria, con fecha treinta de diciembre de dos mil quince , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

" Que, desestimando la causa de inadmisibilidad del recurso opuesta por la Junta de Andalucía en su escrito de contestación, debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por D Inocencia , en representación de Constructora San José, S.A., contra la desestimación por silencio por la Dirección General de Arquitectura de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de la solicitud presentada el 5 de junio de 2012, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, (...)"

Notificada dicha resolución, la entidad CONSTRUCTORA SAN JOSÉ S.A. presentó ante la Sala de instancia escrito interponiendo recurso de casación para la unificación de doctrina contra la expresada sentencia, alegando que está en contradicción con las " sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede Sevilla), Sección Primera en los recursos de apelación 267/2015 , 368/2015 y 409/2015 y los respectivos escritos de solicitud".

Señala que "La configuración legal del recurso de casación para la unificación de doctrina determina la exigencia de que en el escrito de formalización se razone y relacione, de manera precisa y circunstanciada, las identidades que determinan la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia.

El art. 96.1 LJCA requiere que las sentencias de contraste se refieran a los mismos litigantes (u otros diferentes) en idéntica situación y que, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos".

Y alega "Infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida. Motivos por los que entendemos que la sentencia recurrida conculca la jurisprudencia referida al enriquecimiento injusto, a la confianza legítima y a los actos propios"; para acabar solicitando "1º.- Se declare haber lugar a este recurso de casación interpuesto contra la Sentencia dictada por la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sección primera, sede

Málaga) el 30 de diciembre de 2.015 y, en consecuencia, 2°.- Se acuerde anular dicha sentencia y estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto en el proceso de instancia por CONSTRUCTORA SAN JOSÉ, S.A. anulando la actuación administrativa impugnada por no ser conforme a Derecho; y condenar a la Administración demandada abono de la cantidad de 311.303,71 € más los intereses que procedan según ley, tal y como se detallaba en el escrito de demanda. O subsidiariamente se condene a la Administración demandada a abonar a mi mandante la cantidad de 300.551,76 €, ..."

Por diligencia de ordenación de siete de abril de dos mil dieciséis, se tuvo por interpuesto recurso y se dio traslado para oposición. El veintiséis de julio siguiente, "se admite a trámite el escrito por el que se opone al Recurso de Casación para Unificación de Doctrina" presentado por la JUNTA DE ANDALUCÍA, en el que solicita "inadmita dicho recurso (...), o, en su defecto, lo desestime íntegramente".

Emplazadas las partes, y remitido lo actuado a este Tribunal, se fijó para su deliberación, votación y fallo, el veintinueve de noviembre de dos mil diecisiete, fecha en la que se celebró con observancia de las formalidades legales esenciales.

Es objeto de impugnación en el presente recurso de casación para unificación de doctrina, la sentencia de treinta de diciembre de dos mil quince, dictada por la Sección primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en el recurso nº 754/2012 , sostenido contra la desestimación por silencio por la Dirección General de Arquitectura de la Consejería de Vivienda Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de la solicitud presentada el 5 de junio de 2012.

La sentencia impugnada parte de los siguientes datos fácticos:

"

1. El 31 de marzo de 2008 la Dirección General de Arquitectura y Vivienda de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía dictó resolución por la que vino a adjudicar a Constructora San José, S.A. el contrato de obras 2007/2431 (AA47003RH17M) MA-98/01-A para la ejecución de las consistentes en la rehabilitación del antiguo colegio menor en la Plaza Ochavada para sede el Ayuntamiento de Archidona por un importe de 3.913.840,89 euros, formalizándose el contrato el siguiente día 15 de mayo (documentos n° 1 y 2 de la demanda).

2. En virtud del aludido contrato el contratista asumía la obligación de ejecutar las obras de rehabilitación que comprendía el proyecto aprobado por la Administración con sumisión expresa a la normativa sobre contratación de las Administraciones Públicas y con estricta sujeción a la Memoria del Proyecto y los Planos, Pliegos de Prescripciones Técnicas y Cuadro de Precios aprobados por la Administración, Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y Generales de aplicación y Cuadro Resumen del Contrato (cláusula segunda del contrato y apartado 1.02 del Pliego de cláusulas administrativas particulares), contemplándose de modo expreso en el Pliego la posibilidad de que la Dirección facultativa acordase la ejecución de mejoras, a propuesta del contratista y previo conocimiento y aceptación por parte del órgano gestor de la Administración -sin tener derecho el contratista por ello a compensación o indemnización alguna-, así como la eventual modificación del contrato por razones de interés público debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas debidamente justificadas, con sujeción a lo dispuesto en la normativa de contratación de las Administraciones Públicas (apartados 111.20 y 111.2 1).

3. Extendida Acta de comprobación de replanteo y autorizado el inicio de la obra el 13 de junio de 2008 la misma se ejecutó, siendo recepcionada el 5 de octubre de 2010 (documentos n° 4 y 5 de la demanda) y haciéndose constar en el Acta de recepción que la obra había sido ejecutada "de acuerdo con el Proyecto y las determinaciones y especificaciones de la Dirección Facultativa durante la ejecución de la obra".

Se extiende la sentencia, a continuación, en consideraciones acerca del ius variandi o poder de la Administración para modificar unilateralmente las prestaciones de los contratos, afirmando que "En todo caso el ejercicio de la aludida potestad o prerrogativa de modificación unilateral, como se infiere de la normativa sobre contratación de las Administraciones Públicas y con reiteración tiene declarado la Sala Tercera del Tribunal Supremo, tiene que ser realizado dentro de los limites objetivos y ateniéndose a las normas de competencia y procedimiento que en ellos van implícitas, correspondiendo exclusivamente al órgano competente de la Administración y no a la Dirección facultativa de las obras la competencia para ordenar las variaciones de la obra contratada que estime necesarias o convenientes por razón del interés público".

Sentadas tales consideraciones, la sentencia acoge la tesis del Letrado de la Junta de Andalucía, al defender que, "la pretensión de que se acuerde por el órgano competente la modificación del contrato resulta improsperable cuando, como es el caso, se trata de un contrato ya ejecutado, habida cuenta que la modificación tiene por objeto, precisamente, fijar el nuevo marco jurídico en el que han de moverse los derechos y obligaciones de Administración contratante y adjudicatario, por lo que no tiene sentido alguno acordarla cuando el contrato está agotado en sus efectos sin perjuicio -claro está- de la procedencia del abono, en su caso, del exceso de obra ejecutada respecto a la proyectada con fundamento en la doctrina de enriquecimiento injusto que, con carácter subsidiario, vino a invocar la demandante".

Aborda a continuación la Sala el examen de la doctrina del enriquecimiento injusto, señalando que "Aplicando la anterior normativa y doctrina jurisprudencial al supuesto concreto sometido a nuestra consideración lo cierto es que ni fue acordada modificación alguna por el órgano competente ante las dificultades surgidas en la ejecución del contrato - como reconoce, por lo demás, la propia entidad actora, una de cuyas pretensiones fue, precisamente, la de que se condenara a la Administración a aprobar la modificación del contrato- ni puede reputarse acreditada por la parte actora -a quien incumbiría, tanto en cuanto hecho constitutivo de su pretensión como desde la perspectiva de la disponibilidad o facilidad probatoria a que hace mención el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - la efectiva existencia de un consentimiento, aún tácito, por parte de la Administración contratante respecto a la ejecución de las obras a que viene referida la pretensión dineraria.

Antes al contrario, el apartado 111.22 del Pliego de cláusulas administrativas particulares (documento n° 3 de la demanda) venía a contemplar el supuesto específico de ser erróneas, insuficientes o incompletas las previsiones establecidas en el presupuesto o en el proyecto aprobado, con la previsión de que ".... se procederá a la subsanación y rectificaciones pertinentes en el correspondiente expediente sin perjuicio de lo establecido en el artículo 149,d) del TR.L.C.A.P, sin que en ningún caso se admitan soluciones que puedan obviar el procedimiento previsto para el ejercicio por la Administración de su prerrogativa de modificación contractual", añadiéndose que "Si debido a ello fuere preciso acordar nuevos precios, se estará a lo dispuesto en el artículo 146.2 del TR.L.C.A.R y a lo establecido anteriormente, respecto a los precios contradictorios".

Asimismo, se hizo constar en la cláusula 26.1 del Pliego que "Solo se podrán recoger en las certificaciones las unidades de obra ejecutadas con estricta sujeción al proyecto aprobado (...) y por las modificaciones aprobadas, en su caso", puntualizándose que "En ningún caso servirán de base o referencia, para realizar mediciones de la obra ejecutada, los errores, excesos, imprevisiones o criterios equivocados que pudieran presentar las mediciones del proyecto" especificándose, para el caso de mejoras propuestas por el contratista a la Dirección Facultativa y su medición, que en ningún caso, resultarían admisibles "...soluciones que puedan obviar el procedimiento previsto para el ejercicio por la Administración de su prerrogativa de modificación contractual".

A los anteriores argumentos, añade la sentencia que "además de ello:

1. - Recibida la propuesta de proyecto reformado el 25 de marzo de 2010 el siguiente día 5 de abril se puso de manifiesto que "no concurrían las circunstancias para la tramitación de un proyecto reformado, tal y como se había expuesto reiteradas veces por parte de los representantes de la Consejería a lo largo de la ejecución de las obras" (folios 1 y 3 del expediente administrativo).

   En respuesta a dicha petición se hizo constar, asimismo, que "... en todas las reuniones mantenidas durante la ejecución de la obra por parte de los representantes de los promotores con la dirección facultativa y la constructora siempre se ha fijado como criterio presupuestario la imposibilidad de realizar un modificado del contrato y, por lo tanto, se ha reiterado la necesidad de que la ejecución no sobrepasara el importe del 10% del presupuesto de adjudicación destinado a la liquidación, recomendando repetidas veces a la dirección facultativa y a la constructora la labor de hacer los ajustes necesarios para alcanzar dicho objetivo. Las instrucciones han sido claras al respecto, no haciendo existido en ningún momento autorización verbal ni escrita por parte de los representantes de los órganos contratantes de hacer lo contrario a lo expuesto".

2. - En el informe del Director de los Trabajos (folios 5 y siguientes del expediente administrativo) se pone de manifiesto el proceder de la contratista, aseverando el autor del informe en cuestión que "la dirección facultativa confunde con demasiada frecuencia el consultar para pedir autorización con el comunicar hechos consumados", añadiendo que "es importante hacer notar que el director de los trabajos no fue informado de esta actuación hasta que ya se había realizado y que piensa que se podrían haber tomado otras medidas para comprobar el estado de las grietas antes de optar por una reparación tan costosa".

   Debemos precisar, por otra parte, que las actas de obra portadas por la entidad actora (documento n° 7 de la demanda) aparecen suscritas, en exclusiva, por quienes formaban la Dirección Facultativa y por el Delegado, Jefe de Obra y Encargado de la empresa constructora, pero no por quien hubiera intervenido en las mismas en representación o con facultades por parte de la Administración promotora y propietaria de las obras (los cuales, por otra parte, ni tan siquiera figuran como intervinientes en buena parte de las Actas).

   Tampoco la testifical practicada de D. Simón , D. Adriano , D. Eloy , D. Laureano y D. Teodulfo permite alcanzar la convicción que se hace precisa en cuanto a la concurrencia de consentimiento, expreso o tácito, de los excesos de obra por parte de la Administración contratante, a cuyo efecto debemos notar que no son confundibles ni equiparables los conceptos de "conocimiento" y "consentimiento" cuando de la ejecución de obras no contempladas en el Proyecto se trata, como tampoco puede reconducirse la inexistencia de una resolución expresa "desautorizando", en términos empleados por la mercantil actora en trámite de conclusiones, con el imprescindible consentimiento previo a la ejecución".

   En definitiva, la sentencia concluye: "En las anteriores circunstancias no puede tenerse por concurrente orden o consentimiento -expreso o tácito- alguno que pudiera fundamentar la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto en orden a reconocer el derecho a que sean abonados a la contratista los excesos, pues, como hemos visto, el enriquecimiento sin causa decae cuando las obras son ejecutadas sin autorización de la administración."

Como ya hemos dicho reiteradamente, la modalidad casacional de unificación de doctrina requiere, en primer lugar, una delimitación de la naturaleza de este recurso y de las potestades que el mismo confiere a este Tribunal de casación. En este sentido debemos recordar que se configura como un recurso excepcional y subsidiario respecto del de casación propiamente dicho, que tiene por finalidad corregir interpretaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico, pero sólo en cuanto constituyan pronunciamientos contradictorios con los efectuados previamente en otras sentencias específicamente invocadas como de contraste, respecto de los mismos litigantes u otros en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales ( sentencia de esta Sala de 24 de julio de 2012, dictada en el recurso 1112/2012 ).

Se trata con este medio de impugnación de potenciar la seguridad jurídica a través de la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento, pero no en cualquier circunstancia, conforme ocurre con la modalidad general de la casación, sino "sólo" cuando la inseguridad derive de las propias contradicciones en que, en presencia de litigantes en la misma situación procesal y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, hubieran incurrido las resoluciones judiciales específicamente enfrentadas. No es, pues, una forma de eludir la inimpugnabilidad de sentencias que, aun pudiéndose estimar contrarias a Derecho, no alcancen los límites legalmente establecidos para el acceso al recurso de casación general u ordinario ni, por ende, una última oportunidad de revisar jurisdiccionalmente sentencias eventualmente no ajustadas al ordenamiento, para hacer posible una nueva consideración del caso por ellas decidido. Es, simplemente, un remedio extraordinario arbitrado por el legislador para anular sentencias ilegales, pero sólo si estuvieran en contradicción con otras de Tribunales homólogos o con otras del Tribunal Supremo específicamente traídas al proceso como opuestas a la que se trate de recurrir.

Esa configuración legal del recurso de casación para la unificación de doctrina determina la exigencia de que en su escrito de formalización se razone y relacione de manera precisa y circunstanciada las identidades que determinan la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia, como determina el artículo 97 de la Ley Jurisdiccional . Por ello, como señala la sentencia de 20 de abril de 2004 , esa contradicción debe estar referida a una triple identidad porque ha de afectar a los sujetos, fundamentos y pretensiones. De no imponerse esa exigencia, carecería de fundamento esta modalidad casacional, porque en nada se distinguiría de la casación ordinaria cuando se funda en infracción de la jurisprudencia (artículo 88.1º.d.).

Para fundamentar su recurso, la parte recurrente identifica tres sentencias del TSJ de Andalucía, siendo importante destacar las alegaciones que, en orden a la identidad de supuestos, realiza la propia parte recurrente.

1. ) La sentencia de 23 de junio de 2.015 dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sección primera) en recurso de apelación 267/2015 . Se afirma por la recurrente que en esta sentencia se vino a dar validez a las órdenes emanadas de la dirección facultativa de las obras y que por "el contrario, la sentencia recurrida, al analizar la doctrina del enriquecimiento injusto no confiere validez ni al informe del Arquitecto de la Junta de Andalucía (Folios 5 a 9 del EA), que reconoce la realidad de un aumento de obra valorado en 587.164,87 € e indica que el motivo de esos excesos de obra se deben básicamente a errores u omisiones de proyecto (Ver cuadro que consta en el Folio 7 del EA). Ni a su declaración testifical.

   Tampoco tiene en cuenta el escrito presentado ante la Junta de Andalucía el 25 de marzo de 2.010 por el Arquitecto director de las obras Don Eloy solicitando autorización para redactar un proyecto reformado debido a que durante el transcurso de la obra habían surgido una serie de circunstancias e imprevistos que habían incidido en el presupuesto final (Ver Folios 46 y ss del EA). En ese informe se une la medición de la obra realmente ejecutada y que da pie a nuestra reclamación.

   Es decir, mientras la sentencia de la Sala de Sevilla, para aplicar la doctrina del enriquecimiento injusto, otorga validez a excesos de obra ordenados o validados por la dirección facultativa, la sentencia de la Sala de Málaga resta importancia a esas órdenes".

2. ) La sentencia de 15 de octubre de 2.015 dictada por la Sala de lo

   Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sección primera) en recurso de apelación 409/2015. Se afirma que en esta sentencia , igualmente, se otorga fuerza probatoria a la certificación emitida por la dirección facultativa de la obra realmente ejecutada.

3. ) La sentencia de 18 de noviembre de 2.015 dictada por la Sala de lo

   Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sección primera) en recurso de apelación 368/2015 , de la que se afirma que otorga validez a la documentación aportada por la dirección facultativa referida a los excesos de obra al igual que a las órdenes emanadas de la misma

Como puede observarse la cuestión que se pone de relieve por la parte recurrente es la relativa a la valoración de la prueba realizada en la sentencia recurrida, valoración de la que obtiene diferentes conclusiones que las alcanzadas, a partir de una fijación de hechos diferente, por las sentencias de contraste.

Como ha dicho esta Sala en la Sentencia de fecha 13 de Febrero de 2012 (recurso de casación para unificación de Doctrina 488/2009 ) resulta que es necesario acordar la inadmisión del recurso de casación para unificación de doctrina y ello pues no existe discrepancia entre la doctrina de la sentencia de contraste y la recurrida: "Adviértase que el distinto resultado del proceso y consiguientes pronunciamientos judiciales aportados, son fruto de la concreta valoración de la prueba en cada caso y no implican una contradicción de doctrina, pues la diferencia en los pronunciamientos aparece justificada como respuesta a las concretas circunstancias concurrentes en cada supuesto (...) de manera que tal diferencia no responde a una diversa y contradictoria interpretación de la norma, cuya corrección constituye el fundamento y objeto del recurso de casación para la unificación de doctrina, sino a la específica valoración de las pruebas, que justifica la divergencia en la solución adoptada y que, por lo tanto y como se ha indicado antes, no permite plantear este recurso excepcional y subsidiario, que no puede fundarse en la revisión de la valoración de la prueba efectuada en la instancia, que es a lo que en definitiva conduciría el planteamiento de la recurrente, que no es otro que considerar desvirtuada la presunción de legalidad.

Otro planteamiento supondría introducir una nueva vía de revisión en casación de la valoración de la prueba por la sola discrepancia entre distintos Tribunales, en contra de la jurisprudencia de esta Sala, sentencias de 8 de octubre de 2001 , 12 de marzo de 2003 y 18 de octubre de 2003 , entre otras, según la cual la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia. Revisión que sólo puede plantearse en casación en muy limitados casos, declarados taxativamente por la jurisprudencia y que no incluye la sola discrepancia en el resultado valorativo de la prueba de distintos Tribunales".

De lo que se trata en este recurso especial es de poner de manifiesto dos soluciones jurídicas dispares ante supuestos idénticos en sus aspectos doctrinales o materias consideradas, sino también en cuanto a los sujetos y los elementos, tanto de hecho como de Derecho, en que se fundan. Es decir, como se declara por la jurisprudencia, "debe apreciarse una incompatibilidad lógica entre ambos pronunciamientos, sin margen alguno de interpretación de normas diversas, de aplicación de las mismas sobre supuestos de hecho distintos o de diferente valoración de las pruebas que permita, independientemente del acierto de uno u otro pronunciamiento, justificar a priori la divergencia en la solución adoptada". Y es que, como dice la sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2000 , "la contradicción entre las sentencias contrastadas ha de ser ontológica, esto es, derivada de dos proposiciones que, al propio tiempo, no pueden ser verdaderas o correctas jurídicamente hablando y falsas o contrarias a Derecho. Esta situación no presenta analogía alguna con la de sentencias diferentes, pese a la identidad de planteamientos normativos o de hecho entre ambas, en función del resultado probatorio que haya podido apreciarse en unas u otras".

Consecuencia de todo lo anterior es la desestimación al recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto contra la sentencia de 4 de febrero de 2015 que se recurre con expresa condena en costas al recurrente conforme al artículo 139 de la Ley jurisdiccional con el límite de 2.000,00 € más IVA.