ATS, 4 de Diciembre de 2017

PRIMERO .- 1. El procurador don Carlos José Navarro Gutiérrez, en representación de la entidad "PROVILESA - ANTARES. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS", presentó el 19 de junio de 2017 escrito preparando recurso de casación contra la sentencia dictada el 6 de abril de 2017 por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que desestimó el recurso 810/2015 .

2. Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica como normas infringidas:

   (i) El artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre) [«LGT»], que supedita la condición de obligado tributario de los entes sin personalidad jurídica a que una norma con rango de ley así lo prevea expresamente, en relación con el artículo 7 de la Ley 18/1982, de 26 de mayo , sobre régimen fiscal de agrupaciones y uniones temporales de empresas y de las sociedades de desarrollo industrial regional (BOE de 9 de junio) [«LRF»], que expresamente declara la carencia de personalidad jurídica de las uniones temporales de empresas [«UTES»], y con el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre) [«TRITPAJD»], que no contempla a las entidades carentes de personalidad jurídica como sujetos pasivos.

   (ii) Las normas que disciplinan la indisponibilidad de los elementos de la obligación tributaria y del crédito tributario, artículos 17.5 y 18 LGT , «en relación con el artículo 10.a) LGT , que establece la determinación de los obligados tributarios como elemento de la obligación tributaria» (sic); así como la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 16 de febrero de 2012 (recurso de casación 4939/2008 ; ES:TS:2012:1342), 13 de mayo de 2010 (recurso de casación para la unificación de doctrina 296/2005 ; ES:TS:2010:2783), 16 de julio de 2002 (recurso de casación 4962/1997 ; ES:TS:2002:5383), 1 de julio de 2002 (recurso de casación 3896/1997 ; ES:TS:2002:4850), 25 de junio de 2001 (recurso de casación 3856/1996; ES:TS:2001:5456 ) y 13 de marzo de 1987 (recurso de apelación; ES:TS :1987:1812).

   Afirma que dichas normas fueron alegadas en el proceso.

3. Razona que las infracciones que imputa a la sentencia son relevantes y determinantes de su fallo: (i) porque construyó la base argumental de su demanda exclusivamente sobre la cuestión de si las UTES pueden ser sujetos pasivos de la modalidad actos jurídicos documentados [«IAJD»] del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados [«ITPAJD»], y la Sala de instancia admite por la vía de la confirmación de la liquidación tributaria la capacidad de una UTE para ser sujeto pasivo del IAJD, con lo que vulnera el artículo 35.4 LGT , y (ii) porque el sentido de la sentencia recurrida se sustenta en la declaración efectuada de forma particular en la escritura pública por las mercantiles otorgantes y en la propia autoliquidación presentada por la UTE, con lo que contraviene además los artículos 17.5 y 18 LGT , que establecen la indisponibilidad de los elementos de la obligación tributaria. En suma, no sólo admite que un ente sin personalidad jurídica puede ser sujeto pasivo del ITPAJD, sino además que los particulares puedan ser quienes determinen el sujeto pasivo de este impuesto a su conveniencia e interés.

4. Subraya que las normas que se consideran infringidas forman parte del Derecho estatal.

5. Sostiene que concurre interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia en el recurso de casación preparado, por darse las circunstancias de interés casacional de las letras a ) y c) del artículo 88.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (BOE de 14 de julio) [«LJCA], y la presunción de interés casacional del artículo 88.3.a) LJCA .

   5.1. La sentencia recurrida fija, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales han establecido [ artículo 88.2 a) LJCA ]:

   5.1.1. Con respecto a la condición de sujetos pasivos en el ITPAJD de entidades carentes de personalidad jurídica, la recurrida contradice la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 28 de septiembre de 2007 (recurso 172/2006 ; ES:TSJICAN:2007:4441), cuyos fundamentos reproduce, y la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 23 de enero de 2014 (recurso 1682/2011 ; ES:TSJCV:2014:286), de la que reproduce en parte su cuarto fundamento jurídico.

   5.1.2. Con respecto a la indisponibilidad de la condición de sujeto pasivo tributario, la recurrida contradice las sentencias del Tribunal Supremo arriba citadas. Considera exponente de todas ellas la más antigua, en cuyo fundamento de derecho primero se lee: «Tales pactos entre los obligados al pago del impuesto y cualesquiera otras personas, al margen de la relación jurídica tributaria, pactos lícitos dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad y, por ello válidos, carecen, sin embargo, de eficacia para alterar la posición jurídica configurada por la ley general, que lo prohíbe en su art. 36, como también la específica de este gravamen, cuyo art. 4.º (y el 8.º del Texto refundido) fija el obligado al pago, «cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario». Nunca perderá su condición de contribuyente, pues, quien legalmente deba soportar la carga tributaria, aunque realice su traslación a otras personas ( art. 31.2.º, Ley General Tributaria ), porque se trata de una típica cuestión de orden público, no abandonada al criterio subjetivo o a la conveniencia de los particulares o de la misma Administración, sujeta en su actuación al principio de legalidad ( arts. 9 º y 103 de la Constitución )».

   5.2. La sentencia recurrida afecta a un gran número de situaciones por trascender del caso objeto del proceso [ artículo 88.2.c) LJCA ]. Recuerda que el artículo 86 LGT establece la obligación de publicar las contestaciones a las consultas tributarias «de mayor trascendencia y repercusión» y entre ellas se hallan las contestaciones a las consultas tributarias vinculantes V0757-07, de 11 de abril de 2007, y V0096-06, de 18 de enero de 2006, en las que la Dirección General de Tributos manifiesta expresamente que los obligados tributarios en el ITPAJD no serán las UTES sino las respectivas sociedades que las integren, lo que entra en abierta contradicción con el criterio que sustenta la sentencia recurrida. Si el Ministerio de Hacienda ha publicado dichas consultas es porque estima que la cuestión que plantean tiene la repercusión y relevancia exigidas por el artículo 86 LGT , en orden a la aplicación de los tributos. Idéntica relevancia y repercusión debe predicarse, afirma, del pronunciamiento del Tribunal Supremo en un recurso de casación que dilucide si las UTES pueden ser sujetos pasivos del ITPAJD, como resulta de la sentencia recurrida, o no pueden serlo, como se afirma en tales consultas.

   5.3. En la sentencia impugnada se han aplicado normas que sustentan la razón de decidir sobre las que no existe jurisprudencia [ artículo 88.3.a) LJCA ], porque no la hay sobre el artículo 9 LRF en orden a extraer la ratio decidendi de la sentencia recurrida, por la que se viene a ratificar la liquidación tributaria que considera a la UTE como sujeto pasivo del IAJD. Máxime cuando el referido precepto, que es la mera traslación del artículo 42.1 LGT al ámbito de las UTES, debe tener como antecedente necesario la existencia de una liquidación a cargo del deudor principal -UTE- que sea sujeto pasivo por haber sido determinado como tal por una norma con rango de ley, reguladora del impuesto devengado ( artículo 35.4 LGT ).

6. No esgrime más razones que las que se infieren de lo expuesto para justificar el interés casacional, con el objeto de fundamentar la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo.

   SEGUNDO .- La Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado el recurso de casación, en auto de 5 de julio de 2017 , con el que emplazó a las partes para su comparecencia ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo. La parte recurrente, "PROVILESA - ANTARES. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS" [«P-A.UTE», en adelante], ha comparecido el 11 de septiembre y las partes recurridas, la Administración General del Estado, el 11 de septiembre, y la Comunidad de Madrid, el 7 de agosto, dentro todas ellas del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA .

   TERCERO .- En su escrito de comparecencia, el abogado del Estado se ha opuesto a la admisión del recurso de casación preparado, al amparo del artículo 89.6 LJCA , arguyendo que los preceptos que se señalan como infringidos no han sido relevantes y determinantes del fallo, ya que la verdadera razón de decidir estriba en la necesidad de preservar el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, alterando en sede judicial el planteamiento que siguió en vía administrativa.

   Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frias Ponce, .

PRIMERO .- 1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89.1 LJCA ), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de casación ( artículo 86 LJCA , apartados 1 y 2) y P-A.UTE se encuentra legitimada para interponerlo, por haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA ).

2. En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifican con precisión las normas del ordenamiento jurídico estatal y de la Unión Europea que se consideran infringidas, oportunamente alegadas en el proceso, tomadas en consideración por la Sala de instancia en la sentencia, o que ésta hubiera debido observar aun sin ser alegadas, y se justifica que las infracciones que se le imputan han sido relevantes para adoptar el fallo impugnado [ artículo 89.2 LJCA , letras a), b), d) y e)]. No tiene razón el abogado del Estado, cuando sostiene que los preceptos que se señalan como infringidos no han sido relevantes y determinantes del fallo. La Sala instancia (i) asevera en el segundo fundamento de la sentencia recurrida que las liquidaciones tributarias por actos jurídicos documentados se giraron haciendo constar a la UTE como sujeto pasivo, (ii) sostiene en el fundamento cuarto que «[l]a controversia planteada se debe resolver a partir de la declaración contenida en todas las escrituras otorgadas por la recurrente», que entiende «no tiene otro objeto, que poner de manifiesto el régimen de solidaridad de las obligaciones contraídas para el desarrollo de la UTE», y (iii) concluye en ese mismo fundamento cuarto que «no [es] admisible la pretensión anulatoria de la recurrente para división al 50% de la responsabilidad tributaria de la que deben responder los integrantes de la UTE de forma solidaria». Es claro, por tanto, que no ve inconveniente en girar la liquidación a la UTE y que considera primordial para resolver el litigio lo declarado por las sociedades compradoras en todas las escrituras públicas, posicionamiento de la Sala a quo que hace relevantes y determinantes del sentido del fallo de las infracciones que se denuncian, de haberse producido, como sostiene la entidad recurrente.

3. El repetido escrito fundamenta especialmente que concurre interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia por darse las circunstancias de interés casacional de las letras a ) y c) del artículo 88.2 LJCA , y el supuesto de presunción de interés casacional del artículo 88.3.a) LJCA . De las razones que ofrece para justificar el interés casacional objetivo del recurso de casación preparado se infiere la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo [ artículo 89.2.f) LJCA ].

   SEGUNDO .- 1. En el segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida se describen los antecedentes del caso:

   - El 7 de Marzo de 2008 se otorga escritura de compraventa de una serie de inmuebles que son adquiridos por dos Sociedades Anónimas por mitad y proindiviso (PROMOTORA DE VIVIENDAS DE LEVANTA SA y ANTARES INMOINVEST SA). Se hace constar en la escritura en la disposición decimoquinta lo siguiente "A los efectos fiscales oportunos las sociedades compradoras por medio de su representante en este acto hacen constar que para todo lo relacionado con las parcelas objeto de esa escritura tienen constituida una Unión Temporal de Empresas (PROVILASA ANTARES UNION TEMPORAL DE EMPRESAS LEY 18/82) participada al 50%.

   - En la misma fecha se otorga escritura de préstamo hipotecario, siendo las prestatarias nuevamente, las dos sociedades anónimas, conteniendo declaración especial de idéntico contenido a la ya indicada en la escritura de compraventa.

   - Se presentan autoliquidaciones por ambas escrituras identificando como sujeto pasivo la citada UTE, sin realizar ingreso por AJD por razón de exención para construcción de VPO.

   - Se giran liquidaciones por AJD por el importe total de la adquisición (escritura de compraventa) de la responsabilidad hipotecaria (escritura de préstamo) haciendo constar como sujeto pasivo la UTE, a la que se opone la citada UTE recurrente, tanto en gestión como ante el TEAR sosteniendo que goza de exención por pretender la construcción de VPO

   .

2. En el tercer fundamento se sintetiza la única alegación esgrimida por la recurrente: «que la liquidación se gira a la UTE, y que la UTE no es sujeto pasivo del impuesto, sino las dos empresas que la forman que si tienen la condición de sujeto pasivo, a las que se debería haber girado liquidación por la parte respectiva del 50% de su adquisición, sociedades entre las cuales no existe solidaridad por razón de adquisición en proindiviso».

3. En el cuarto fundamento se contiene la ratio decidendi de la sentencia recurrida:

   La controversia planteada entendemos se debe resolver a partir de la declaración contenida en todas las escrituras otorgadas por la recurrente, haciendo constar lo siguiente:

   "A los efectos fiscales oportunos las sociedades compradoras por medio de su representante en este acto hacen constar que para todo lo relacionado con las parcelas objeto de esa escritura tienen constituida una Unión Temporal de Empresas (PROVILASA ANTARES UNION TEMPORAL DE EMPRESAS LEY 18/82) (..) participada al 50%".

   En efecto, entendemos que dicha declaración no tiene otro objeto, que poner de manifiesto el régimen de solidaridad de las obligaciones contraídas para desarrollo de la UTE establecido en el art 9 de la citada ley 18/82 "Las Empresas miembros de la Unión Temporal quedarán solidariamente obligadas frente a la Administración Tributaria por las retenciones en la fuente a cuenta de los Impuestos sobre la Renta de las Personas Físicas o sobre Sociedades, que la Unión venga obligada a realizar así como por los tributos indirectos que corresponde satisfacer a dicha Unión como consecuencia del ejercicio de la actividad que realice".

   Esta idea de responsabilidad solidaria es por otra parte la que subyace en la forma de autoliquidar de la recurrente, que autoliquida por el 100% de la deuda tributaria, sin la división o separación que ahora se pretende, y que en ningún momento, ni en gestión, ni ante el TEAR cuestiona.

   Finalmente, si cuestiona la solidaridad ahora en vía jurisdiccional, más lo hace por razón de falta de solidaridad por adquisición pro indiviso, motivo distinto del declarado y asumido en vía administrativa de hacer constar que a los efectos fiscales, para todo lo relacionado con las parcelas objeto de esa escritura tienen constituida una Unión Temporal de Empresas (PROVILASA ANTARES UNION TEMPORAL DE EMPRESAS LEY 18/82).

   Procede así la desestimación del recurso, pues en definitiva la recurrente pretende desvincularse de su propio planteamiento, sin desvirtuarlo en cuanto constituía su verdadero fundamento, no siendo admisible la pretensión anulatoria de la recurrente para división al 50% de una responsabilidad tributaria de la que deben responder los integrantes de la UTE de forma solidaria, planteamiento del que por la forma de actuación del gerente único, al tiempo consejero delegado de las dos empresas mercantiles, único actuante en todas las escrituras otorgadas, e interviniente en el expediente, se era consciente en todo momento

   .

4. P-A.UTE sostiene que con tal decisión la sentencia recurrida infringe: (i) el artículo 35.4 LGT , en relación con el artículo 7 LRF y con el TRLITPAJD, porque al confirmar la liquidación tributaria practicada admite la capacidad de una UTE para ser sujeto pasivo del IAJD, y (ii) los artículos 17.5 y 18 LGT , que establecen la indisponibilidad de los elementos de la obligación tributaria, y la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo en tal sentido, porque se apoya en la declaración efectuada de forma particular en la escritura pública por las mercantiles otorgantes y en la propia autoliquidación presentada por la UTE.

5. A la vista de cuanto antecede, la cuestión jurídica nuclear que plantea el recurso de casación preparado consiste en:

   Determinar si las UTES, que no tienen personalidad jurídica propia [ artículo 7.2 LRF], por lo que sólo tendrán la consideración de obligados tributarios en las leyes tributarias en que así se establezca [ artículo 35.4 LGT ], pueden ser sujetos pasivos del IAJD.

6. Esta cuestión presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, porque es notorio que afecta a un gran número de situaciones, trascendiendo del caso objeto del proceso [ artículo 88.2.c) LJCA ], lo que hace conveniente un pronunciamiento del Tribunal Supremo que la resuelva.

7. La concurrencia de interés casacional objetivo en el recurso de casación preparado por la razón expuesta hace innecesario examinar las demás esgrimidas por la recurrente para dar lugar a la admisión del recurso.

   TERCERO .- 1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA , en relación con el artículo 90.4 LJCA , procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, la cuestión enunciada en el punto 5 del anterior fundamento jurídico de esta resolución.

2. Los preceptos que, en principio, serán objeto de interpretación son: el artículo 29 TRITPAJD, en relación con el artículo 7.2 LRF y 35.4 LGT .

   CUARTO .- Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

   QUINTO .- Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA , y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA , remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

La Sección de Admisión acuerda:1º) Admitir el recurso de casación RCA/3922/2017, preparado por la entidad "PROVILESA - ANTARES. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS" contra la sentencia dictada el 6 de abril de 2017 por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso 810/2015 .

2. ) La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

   Determinar si las uniones temporales de empresas, que no tienen personalidad jurídica propia [ artículo 7.2 de la Ley 18/1982, de 26 de mayo , sobre régimen fiscal de agrupaciones y uniones temporales de Empresas y de las Sociedades de desarrollo industrial regional], por lo que sólo tendrán la consideración de obligados tributarios en las leyes tributarias en que así se establezca [ artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria ], pueden ser sujetos pasivos del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, modalidad actos jurídicos documentados, documentos notariales.

3. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación: el artículo 29 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, en relación con el artículo 7.2 de la Ley sobre régimen fiscal de agrupaciones y uniones temporales de empresas y de las sociedades de desarrollo industrial regional, y 35.4 de la Ley General Tributaria.

4. ) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

5. ) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6. ) Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Segunda de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.

   Así lo acuerdan y firman.

   D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente D. Manuel Vicente Garzon Herrero

   Dª. Celsa Pico Lorenzo D. Emilio Frias Ponce

   D. Diego Cordoba Castroverde D. Jose Juan Suay Rincon

   Dª. Ines Huerta Garicano