STSJ Asturias 859/2017, 30 de Octubre de 2017
| Ponente | JOSE RAMON CHAVES GARCIA |
| ECLI | ES:TSJAS:2017:3329 |
| Número de Recurso | 223/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 859/2017 |
| Fecha de Resolución | 30 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00859/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
APELACION Nº: 223/17
APELANTE: LOGISTICA Y TRANSPORES PECOR S.L.
Procuradora: Dña. Patricia Álvarez Pérez-Manso
APELADO: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante: Sra. Letrada de la Administración de la Seguridad Social
SENTENCIA DE APELACIÓN
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Robledo Peña
Magistrados:
Dña. María José Margareto García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a 30 de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 223/17, interpuesto por Logística y Transportes Pecor, S.L., representado por Dña. Patricia Álvarez Pérez-Manso, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Oviedo, de fecha 1 de junio de 2017, siendo parte Apelada Tesorería General de la Seguridad Social representada por Sra. Letrada de la Administración de la Seguridad Social. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ramón Chaves García.
El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario nº 247/16 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de los de Oviedo.
El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 1 de junio de 2017 . Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.
Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No estimándose necesaria la celebración de vista ni conclusiones, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 26 de octubre pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.
Actuación impugnada y posiciones de las partes.
Es objeto de recurso de apelación por la entidad Logística y Transportes Pecor, S.L. la sentencia dictada el 1 de Junio de 2017 por el Juzgado de lo contencioso- administrativo num.6 por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por aquella contra la resolución de 15 de Septiembre de 2016, dictada por la TGSS, que desestimó el recurso de alzada formulado frente a la resolución de 14 de Junio de 2016 sobre devolución de ingresos indebidos en cuantía total de 56.827,30 euros (Expte. 33 1012016568), por haber cotizado por Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional al tipo de 6,70% (f, del Cuadro II) por los trabajadores conductores de vehículos pesados de transporte de mercancías hasta el 31 de Diciembre de 2015 pese a ser actividad principal los servicios de mudanza que por estar encuadrada en el CNAE 494 tendría asignado el 3,70 % del Cuadro I.
El recurso de apelación se fundamenta en esgrimir la Regla Tercera de la Tarifa de Primas, según la Disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de Presupuestos Generales del Estado para 2007 que reserva el tipo del Cuadro II "previsto en dicho Cuadro para la ocupación o situación de que se trate, en tanto que ésta difiera del que corresponda en razón de la actividad de la empresa", y que tras la reforma operada por la Ley 48/2015, de Presupuestos Generales para 2016 dispone que dicho Cuadro será aplicable "en tanto que el tipo correspondiente a tal ocupación difiera del que corresponda en razón de la actividad de la empresa". Para el apelante este cambio legislativo se aparta del criterio anterior en que todos los trabajadores de una empresa cotizaban por el tipo asignado a la empresa, y no por la concreta actividad, salvo que tal actividad específica fuese distinta de la correspondiente a la empresa. En definitiva, según la jurisprudencia invocada ( STS de 18 de Noviembre de 2008, rec.6843/2005 ) y procedente de la Audiencia Nacional) para el apelante ha de estarse a los Códigos CNAE de la actividad, salvo que se esté ante actividades separadas de la actividad económica principal. En suma para entrar en juego el Cuadro II se precisa que estemos ante una ocupación descrita en el Cuadro II y además que esta ocupación sea diferente de la que corresponda en razón de la actividad de la empresa. De ahí que para el apelante la actividad específica de transporte pesado está comprendida en la clase "Transporte de mercancías y servicios de mudanza" que fue tenida en cuenta para calcular el nivel medio de riesgo de la actividad, código CNAE 494, al que correspondió el 3,70%.
Por la Tesorería de la Seguridad Social se formuló oposición a la apelación y se adujo su inadmisibilidad por ser reproducción de las cuestiones planteadas en la instancia. Sobre el fondo se adujo con remisión a los fundamentos de la sentencia que la interpretación del apelante conduce al absurdo al acabar cotizando por el riesgo de servicios de mudanzas a quienes se dedican al transporte pesado de mercancías, en menor medida que las primas propias de las empresas de esta actividad principal. En consecuencia, tras citar sentencias de esta Sala, considera ajustada la cotización de los trabajadores en la ocupación f del Cuadro II de la tarifa de primas por la especificidad de las ocupaciones.
La finalidad de la norma de cotización
Hemos de partir de la finalidad de las normas de cotización implicadas tal y como resumimos en nuestra STSJ de Asturias de 20 de Marzo de 2017 (rec.279/2016 ) :" Tal interpretación resulta además ajustada a la finalidad del grupo normativo. Y es que, como estableció la STSJ de Asturias de 31 de Mayo de 2010 (rec. 103/2010 ): " Lo anterior coincide con el espíritu y finalidad de la norma que es el acompasar el tipo de cotización con el riesgo efectivo de la ocupación o situación del trabajador respecto al que se deriva de la actividad principal de la empresa, y resulta conforme con la filosofía que se recoge en los arts. 108 de la LGSS y el 11 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento general sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social". Y ello en línea con la STS de 18 de Noviembre de 2008 (rec. 6843/2005 ), que asume el razonamiento de la Sala madrileña de que "el objetivo finalista en la determinación del epígrafe aplicable es la adecuación de la prima al riesgo asumido. A mayor riesgo de accidente profesional, mayor prima y a menor riesgo, menor prima. Por tanto, la cotización debe corresponder con el nivel de riesgo", y culmina precisando que " En el nuevo sistema se atiende a los Códigos CNAE, es decir los de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas, por lo que, desde su entrada en vigor la cotización a la seguridad social de los
trabajadores será conforme a la actividad principal que realiza la empresa conforme a su CNAE". Y añadiendo in fine "c) Ha de estarse a la Regla Tercera relativa a que "cuando la ocupación desempeñada por el trabajador por cuenta ajena se corresponda con alguna de las enumeradas en el Cuadro II, el tipo de cotización aplicable será el previsto en dicho cuadro para la ocupación de que se trate, en tanto que el tipo correspondiente a tal ocupación difiera del que corresponda en razón de la actividad de la empresa", en armonía con lo dicho por Sentencias de esta misma Sala de 26 y 30 de Abril de 2010, velando "con el espíritu y finalidad de la norma que es el acompasar el tipo de cotización con el riesgo efectivo de la ocupación o situación del trabajador al que se deriva de la actividad principal de la empresa" .
Criterio interpretativo prevalente
3.1 Hemos de examinar el litigio, teniendo en cuenta que la STS de 18 de Noviembre de 2008 (rec.6843/2005 ), ni se refiere al ámbito de transportes, ni sienta doctrina legal general ni tampoco es concluyente en la dirección apetecida por el apelante, pues se apoya el apelante en un breve obiter dicta, aunque curiosamente la pauta la ofrece el siguiente fragmento de dicha sentencia cuando afirma: " Este Tribunal respecto a la problemática planteada en otras actividades y epígrafes ha venido insistiendo en que el elemento teleológico debe determinar el sentido y alcance de los epígrafes de la Tarifa del RD 2930/1979." . Por otra parte, las sentencias aisladas traídas a colación y procedentes de otros órganos jurisdiccionales, no solo no revisten naturaleza de jurisprudencia ni, por lo que aquí interesa, fuerza vinculante, sino que contrastan con las procedentes de otras Salas en sentido distinto.
La Regla segunda o general, dispone:" Para la determinación del tipo de cotización aplicable en función a lo establecido en la tarifa contenida en esta disposición se tomará como referencia lo previsto en su Cuadro I para identificar el tipo...
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STSJ Asturias 371/2018, 7 de Mayo de 2018
...se ha fijado criterio al respecto de forma reiterada, en nuestras Sentencias de 12 de Septiembre de 2017 (rec. 190/2017 ) y 30 de Octubre de 2017 (rec. 223/2017 ). CUARTO Criterio interpretativo prevalente 4.1 Hemos de examinar el recurso de apelación, acogiendo la argumentación de la sente......