AAP Córdoba 426/2017, 19 de Octubre de 2017
| Ponente | PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO |
| ECLI | ES:APCO:2017:885A |
| Número de Recurso | 851/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 426/2017 |
| Fecha de Resolución | 19 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 1ª |
PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION 1ª. CIVIL
AUTO nº 426/2017
Presidente
Don Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados
Doña Cristina Mir Ruza
Don Fernando Caballero García
Autos: Pieza Oposición a Ejec. 52.01/2016
Juzgado: MIXTO Nº2 DE DIRECCION000
Rollo: 851
Año: 2017
AUTO.- En la ciudad de Córdoba a diecinueve de octubre de dos mil diecisiete.
Por el Juzgado referenciado se dictó auto de fecha 4.1.2016 cuya parte dispositiva dice:
" DESESTIMO la oposición a la ejecución formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña María José Cabello Gutiérrez, actuando en nombre y representación de D. Cosme y en consecuencia, ACUERDO que continúe la ejecución frente a D. Cosme, por la cantidad por la que se despacho ejecución .
No procede efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales."
Por la representación de don Cosme se presentó escrito recurriendo en apelación el referido auto. Admitido a trámite, se dio traslado a la representación de doña Sonsoles que presentó escrito de oposición al mismo al tiempo que impugnaba el auto dictado, de lo que se dió traslado a la parte contraria presentando escrito de oposición a esta impugnación. Seguidamente se remitió la causa a esta Audiencia Provincial, incoándose el oportuno rollo. Se señaló deliberación para el día 18.10.2017. Es ponente de esta resolución don Pedro Roque Villamor Montoro.
Se aceptan los de la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los de ésta, y
Instándose la ejecución en relación a la pensión alimenticia que el recurrente tenía que haber pagado en concepto de pensión de alimentos por sus dos hijas menores, desde mayo de 2013, en virtud de sentencia de 16.5.2013 (folio 7 y siguientes de la pieza separada), y que disponía que la misma sería de 175 € al mes por cada hija "mientras se encuentre en la situación de desempleo" y un tercio "de su salario, el periodo de empleo".
El auto apelado viene a desestimar la oposición, sobre la base de considerar primero, que no hay omisión de trámites que haya generado indefensión al ejecutado al haber realizado éste en su escrito de oposición su propia liquidación, a la que se opuso la parte ejecutante; segundo, que no cabe en la ejecución de títulos judiciales la excepción de plus petición; y tercero, que no consta acreditado el periodo de convivencia de las hijas con el padre y que el reconocimiento de que hace la ejecutante de " que las hijas se trasladaron a vivir a Canarias, lo hicieron con sus abuelas maternas, siendo aquella quien sufragaba los gastos de sus hijas ", sin que el ejecutado haya solicitado modificación de medidas.
En el recurso del ejecutado se aducen como motivos de impugnación, primero, falta de legitimación de la ejecutante refiriéndose a los periodos de convivencia de las menores con el padre; segundo, plus petición y pago, con cita de los artículos 556.1, 216, 218.3 a sensu contrario, 326.1 y .2, 558 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y error en la valoración de la prueba, al ser admisible en este tipo de procedimientos la plus petición; tercero, con iguales citas legales, error en la valoración de la prueba sobre la convivencia con el padre y liquidación practicada, sin acreditarse los pagos por la abuela materna y la no celebración de vista.
La parte ejecutante viene a impugnar el auto al considerar que debía de haberse impuesto al ejecutado las costas con referencia a los arts 561.4 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Atendidos los términos en que se ha planteado el debate, son cuatro cuestiones las que efectivamente el recurso del ejecutado, la infracción del artículo 558 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que entiende producida al no haberse celebrado vista, la oponibilidad de plus petición en este tipo de asuntos, la improcedencia de reclamación de las pensiones por el tiempo en que las menores no han estado con la madre (materia del primer y segundo apartado del recurso), y la base sobre la que computar el tercio de salario prevenido en la sentencia firme (bruto o neto).
Sobre la celebración de vista, se ha de tener presente, primero se ha de tener presente que el artículo 558.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que cita la parte no es aplicable por referirse a los supuestos a que se refieren los artículos 572 y 574 de la misma siendo la controversia la que pudiera suscitarse sobre el dictamen que ese precepto contempla; y segundo, que el artículo 560.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -que sería el que aquí se tendría en cuenta- lo que dispone que es las partes "en sus respectivos escrito s de oposición y de impugnación de ésta", podrán solicitar la celebración de vista, que el Tribunal acordará mediante providencia si la controversia sobre la oposición no pudiere resolverse con los documentos aportados". Pero ninguna de las partes solicitó su celebración, sin que la celebración de vista pueda entenderse comprendida en la petición de "previos los trámites legales pertinentes" a que se refiere la parte ejecutada, ni lo de dar "a los autos el impulso procedimental pertinente" que solicitaba la parte ejecutante en sus respectivos escritos, por lo que este precepto no seria aplicable lo que nos remite al pf. 3 del mismo previene que "[s] i no se solictara la vista o si el Tribunal no considerase procedente su celebración, se resolverá sin más trámite la oposición conforme a lo dispuesto en el artículo siguiente" . sin que contenga en el recurso argumento alguna que lo hiciera conveniente, aparte de que no se discuten la marcha de las menores del domicilio de la madre en Canarias, ni la estancias en colegios de las menores que incluso se reconocen por la ejecutante, ni los datos de la documental aportada, otra cosa es la valoración que de todos estos datos se pueda hacer y las conclusiones en orden a la persistencia o no de la obligación de pago de la pensión alimenticia en los términos fijados en la sentencia y la incidencia que pudiera tener el acuerdo de 11.12.2014 (folio 63 y siguientes) entre las partes.
Sobre la alegación de plus petición en este tipo de procedimientos, la sentencia se atiene al artículo 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que excluye, caso de títulos judiciales o arbitrales, el pago o cumplimiento debidamente documentado, caducidad o transacción que conste en documento público.
No obstante la rotundidad que muestra este precepto, lo que si es cierto es que la mención que se hace del pago comprende el pago parcial de la deuda, más aun cuando lo que se discute como aquí ocurre es...
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