STS 1814/2017, 24 de Noviembre de 2017

En el recurso contencioso-administrativo núm. 779/2013 seguido en la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 30 de marzo de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLO: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ENAGAS SA., representada por la procuradora Dª Pilar Iribarren Cavallé, contra la Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 12 de diciembre de 2012 y contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra aquella por ENAGÁS, con expresa imposición de costas a la parte recurrente

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La Procuradora de los Tribunales Dª Pilar Iribarren Cavallé en representación de ENAGÁS TRANSPORTE, S.A.U., presentó con fecha 19 de mayo de 2015 escrito de preparación del recurso de casación.

El Secretario Judicial de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid acordó por diligencia de ordenación de fecha 20 de mayo de 2015 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

La parte recurrente, presentó con fecha 7 de julio de 2015 escrito de formalización e interposición del recurso de casación -cuyos motivos se reseñarán más adelante-, en el que solicitó:

se dicte Sentencia por la que, de conformidad con el articulo 95.2.d) de la LJCA , se estime el recurso formulado por mi representada al amparo del articulo 88.1.d) (i.e. infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que resultan aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate) y, en consecuencia, case la Sentencia recurrida y, dentro de los términos en que aparece planteado el debate, estime el recurso contencioso-administrativo de instancia, en los términos solicitados en el Suplico del escrito de demanda

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La Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado, compareció y se personó como parte recurrida.

La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por providencia de fecha 9 de septiembre de 2015, admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Tercera de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, al Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, parte recurrida, presentó en fecha 29 de octubre de 2015 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala:

se sirva admitirlo, teniendo por formulado escrito de oposición, dictando sentencia por la que se rechacen los motivos y el recurso, confirmando la sentencia recurrida. Con costas

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Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el siguiente día 14 de noviembre de 2017, fecha en la que tuvo lugar el acto.

El planteamiento en la instancia y la sentencia recurrida.

Se impugna la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 30 de marzo de 2015, dictada en el recurso núm. 779/2013 , a instancia de ENAGÁS, S.A. (que en la actualidad ha sido sucedida de forma universal por ENAGÁS TRANSPORTE, S.A.U.), contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 12 de diciembre de 2012, por la que se incluyen en el régimen retributivo del sistema gasista diversas ampliaciones en las plantas de recepción, almacenamiento y regasificación propiedad de ENAGÁS y puestas en servicio entre 2007 y 2009, y contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto por ENAGÁS.

En la instancia ENAGAS solicita que se anulen las resoluciones recurridas y que se dicte sentencia por la que:

-Se proceda a calcular nuevamente los valores de inversión del Vaporizador y del Cajón de Captación, que serán los siguientes:

-(i) Vaporizador: El valor de inversión es (art. 4 y Anexo IV de la Orden) el valor auditado (20.339.604 euros) más la mitad de la diferencia entre el valor unitario y el valor auditado, es decir (20.721.000 euros-20.339.604 euros), lo que arroja un valor de inversión de 20.530.302 euros.

-(ii) Cajón de Captación: Valor auditado (3.543.576 euros) con el límite de 51.925.638, por lo que el valor de inversión coincidirá con el valor auditado.

-Se acuerde la revisión de la retribución reconocida a ENAGAS en los años transcurridos desde la puesta en marcha definitiva hasta el momento en que se ejecute la Sentencia que se dicte, respecto tanto del Vaporizador (cuya retribución anual por inversión deberá minorarse en consecuencia con la reducción del valor de la inversión) como del Cajón de Captación (que deberá retribuirse de forma autónoma como obra civil portuaria y terrestre en aplicación de la Orden de 2006).

- Se acuerde la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, dado que ENAGAS debería haber recibido unas cantidades superiores a las efectivamente percibidas en aplicación de la resolución recurrida y que se concreta en el interés legal devengado por la diferencia entre la retribución reconocida en la Resolución recurrida y la que se reconozca en cumplimiento de la Sentencia que finalmente se dicte desde la fecha en que se percibió la remuneración de cada anualidad correspondiente a cada una de las dos instalaciones (Vaporizador y Cajón de Captación), hasta la fecha en que se produzca el pago de las nuevas cantidades que resulten de la estimación del presente recurso

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En el escrito de demanda, la parte recurrente expone que:

es titular de las siguientes instalaciones en la planta de recepción, almacenamiento y regasificación de gas licuado natural en la planta de Escombreras, en el término municipal de Cartagena, que se ven afectadas por la Resolución recurrida:

1-Ampliación de la capacidad de emisión desde 1.200.000 m3 hasta 1.350.000 m3 (n)/h en la planta de regasificación mediante la instalación de un nuevo vaporizador de agua de mar (identificado como PA-243-C) con capacidad de 150.000m3 m3 (n)/h (en adelante Vaporizador).

2- Obra civil de cajón de captación de agua en la Planta. En particular, la obra civil consiste en la ejecución de un nuevo cajón de captación de agua de mar (el cajón nº 4 de la Planta) que dará servicio al sistema de protección contra incendios de toda la planta de Cartagena (en adelante Cajón de Captación).

Recuerda que tanto el vaporizador como el cajón de captación pertenecen a ENAGAS y obtuvieron su acta de puesta en servicio definitiva el 25 de junio de 2008. A continuación se hace un repaso de la de la regulación del sistema gasista en España, de las plantas de regasificación y de sus cuatro elementos principales; a saber, tanques de almacenamiento de GNL, instalaciones de vaporización, cargaderos de cisternas de GNL y obra civil portuaria y terrestre.

Tras ello realiza consideraciones sobre la regasificación como actividad reglada y sobre la planificación obligatoria y sobre su régimen retributivo y afirma la necesidad de retribución de aquellas instalaciones no contempladas en la planificación pero necesarias para cumplir los objetivos de capacidad.

Postula que la retribución del cajón de captación ha de ser independiente de la del vaporizador y denuncia que la resolución recurrida ha considerado, sin motivación, que existe una única instalación (el vaporizador) y que el cajón de captación es un elemento accesorio que no merece retribución independiente por lo que ENAGAS recupera la totalidad de lo que le ha costado del vaporizador y una pequeña parte de lo que le costado el cajón de captación pero que no podrá recuperar una inversión de 3.162.180 euros en el cajón.

Frente al criterio seguido por la Administración, ENAGAS defiende que el cajón de captación tiene una naturaleza y finalidad propias que es la de seguir al sistema de extinción de incendios de todo el conjunto de la Planta, totalmente separados de la naturaleza y finalidad del vaporizador, como se consigna en el informe pericial elaborado por Don Aureliano que se aporta con la demanda, y que por tanto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4 de la Orden de 2006 que señala que el valor de la inversión se calculará "por cada elemento inmovilizado en cada planta", deberá diferenciarse claramente la retribución de los cuatro elementos de las plantas de regasificación (tanques de almacenamiento de GNL, instalaciones de vaporización, cargaderos de cisternas de GNL y obra civil portuaria y terrestre), y que dentro del concepto de "obra civil" es clara la inclusión de los cajones de captación de agua como confirma el artículo 5 al señalar que la obra civil portuaria y terrestre comprenderá todas inversiones necesarias para el acondicionamiento de los terrenos, atraques, puerto, emisión y captación de agua, etc.

Insiste ENAGAS en que está muy claro que el cajón de captación no puede formar parte del concepto Vaporizador y que ha de ser retribuido como elemento independiente. Expone que "tanto en la definición del vaporizador en el artículo 5 (que dice que se incluirá a efectos retributivos "todas las instalaciones necesarias entre la entrada del vaporizador y la/s válvula/s de conexión con la red de transporte") como en la definición de obra civil portuaria y terrestre de ese mismo artículo (que excluye "la obra civil necesaria de las instalaciones de regasificación, tanques de almacenamiento y cargaderos de cisternas") puede verse que el elemento clave para considerar una obra civil de modo independiente o como parte de otro elemento principal, es su funcionalidad:

(i) Si la obra civil es la necesaria para la construcción del elemento principal (e.g el vaporizador o el tanque de almacenamiento) no tendrá retribución independiente.

(ii) Si la obra civil no está directamente asociada a un elemento principal, se considerará como obra civil portuaria y terrestre propiamente dicha y será retribuido (como ordena el artículo 4) de modo separado, aunque pueda ser necesaria para el funcionamiento del elemento principal (por ejemplo, para el funcionamiento de un tanque de almacenamiento es necesaria la obra portuaria que permite la descarga de los barcos, y es claro que ambos son elementos independientes).

Lógicamente, el concepto de necesaria no puede interpretarse de modo amplio; en una aproximación muy laxa, cualquier obra civil que se ejecute en la planta de regasificación es necesaria para su funcionamiento, puesto que de otro modo esa inversión no debería ser ejecutada (si el sistema de captación de agua para el sistema de extinción de incendios no fuera necesario para el funcionamiento de las instalaciones de regasificación, no debería autorizarse esa inversión, que se ahorrarían los consumidores).

La interpretación correcta de la expresión "necesaria" exige considerar solo aquellos elementos accesorios directamente vinculados al elemento principal, y esos elementos son (en el caso del Vaporizador) los que indica el artículo 5 ("todas las instalaciones necesarias entre la entrada del vaporizador y la/s válvula/s de conexión con la red de transporte") y detalla el Anexo VI".

Y continúa exponiendo que avalan la conclusión que postula los siguientes razonamientos adicionales: 1- No pueden incluirse en la retribución de un elemento principal elementos accesorios que no se consideraron al fijar el valor unitario del elemento principal; 2- la comparación entre la normativa de 2005 y 2006 que revelan un cambio de modelo; 3- con la interpretación de la Administración los cajones de captación nunca se retribuirían de modo independiente; 4- es irrelevante que el vaporizador y el cajón de captación hayan sido objeto tramitación administrativa conjunta y 5- la existencia de precedentes en os que las obras civiles terrestres y portuarias de similar naturaleza han sido reconocidas de forma independiente.

Por lo demás opone que es imprescindible que se garantice administrativamente a ENAGAS la recuperación de todo lo invertido, con un retorno razonable, pues de no ser así el modelo no tendría ningún sentido

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A continuación, la posición de la Administración demandada:

SEGUNDO.- La Administración demandada se opone al recurso e interesa su desestimación. Describe el marco normativo del régimen retributivo gasista de la actividad de transporte y defiende la correcta inclusión en el régimen retributivo de las ampliaciones de las Estaciones de Compresión como ampliaciones y no como nuevas instalaciones y defiende la imposibilidad de retribución de la obra de construcción del cajón de captación de agua con independencia de la obra de ampliación de regasificación a la que va asociada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7 de la Orden ITC/3994/2006, de 29 de diciembre. En definitiva, sostiene que de acuerdo con la normativa de aplicación, el sistema retributivo solo considera inversiones que se traduzcan en aumento de la capacidad de regasificación, de tal suerte que las inversiones en concepto de "obra civil portuaria y terrestre" asociadas a ampliaciones de capacidad de emisión se han de reconocer conjuntamente con las inversiones principales a las que van unidas, sin que puedan ser retribuidas como activos diferenciados de esos principales. Añade que la inversión en obra civil solo puede ser reconocida a efectos retributivos cuando tiene entidad propia por sí misma y no va asociada a la inversión de la instalación del vaporizador, y que éste no es el caso del presente recurso en el que el cajón de captación va asociado, tanto en el proyecto presentado a autorización por la recurrente, como en la auditoría de la inversión realizada por Deloitte, al proyecto del vaporizador, por lo que no puede ser reconocida a efectos de retribución independiente.

Continúa exponiéndose en el escrito de contestación a la demanda que "la Orden ITC/3994/2006, de 29 de diciembre, en su Anexo IV o en la Tabla de auditoría del Anexo VI, diferencie valores unitarios para las instalaciones de regasificación y obra civil portuaria y terrestre, de manera independiente, en nada favorece la tesis de la recurrente, ya que tales valores han sido incluidos para ser aplicados en obras civiles que tengan entidad propia y que no estén asociadas a la inversión de ampliaciones, circunstancias que concurren en la obra del cajón del presente recurso.

Abunda en esta conclusión el hecho de que tales inversiones en obra civil no se encuentran incluidas en los documentos de Planificación Obligatoria como activos diferenciados, ni son objeto de proyectos de autorización ni de actas de puesta en servicio diferentes a las propias ampliaciones, requisitos indispensables para que una inversión sea retribuible por sí misma según el mencionado artículo 5 de la Orden ITC/3994/2006 ("acta de puesta en servicio definitiva expedida por la Administración competente").

Por otra parte, este criterio es coherente con los precedentes de ampliaciones de capacidad de emisión en plantas de regasificación, y está confirmado, para este caso concreto, por el informe de la Comisión Nacional de Energía aprobado por su Consejo con fecha 18 de octubre de 2012, emitido de acuerdo con lo previsto en el artículo 2 de la Orden ITC/3994/2006, de 29 de diciembre".

Niega la existencia de responsabilidad patrimonial por ser las resoluciones recurridas ajustadas a derecho y por no concurrir los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para el éxito de la acción y puntualiza que la regulación del régimen gasista no hace mención alguna al pago de intereses por retraso en el reconocimiento de la retribución de las instalaciones del sector gasista.

Rechaza la existencia de precedentes que avalen la pretensión de la actora y afirma que, sin embargo, sí existen antecedentes de ampliaciones de almacenamiento y regasificación en plantas de regasificación propiedad de ENAGAS en las que se ha retribuido conjuntamente la ampliación de la capacidad de almacenamiento o regasificación con la obra civil asociada, incluyendo en ocasiones el cajón de captación (Resoluciones DGPEM de 26 de octubre de 2010 y 15 de octubre de 2012).

Por último afirma que la retribución otorgada en la Resolución recurrida es consecuencia de la aplicación de los criterios y de las fórmulas establecidas en la Orden ITC73994/2006, de 29 de diciembre

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Y los razonamientos de la Sala "a quo" para desestimar el recurso (fundamentos de derecho tercero, cuarto y quinto):

TERCERO.- Como ya hemos referido, solicita la parte recurrente la anulación de la resolución recurrida porque no reconoce la retribución de la obra civil del cajón de captación de agua de mar para el sistema contra incendios con independencia de la retribución correspondiente al vaporizador.

Es doctrina reiterada en cuanto a la carga de la prueba la derivada del principio general, inferido del artículo 1214 de Código Civil , derogado por la Ley 1/2000, cuyo art. 217 asume su contenido, que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho ("semper necesitas probandi incumbit illi qui agit") así como los principios consecuentes recogidos en los brocardos que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega ("ei incumbit probatio qui dicit non qui negat") y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios ("notoria non egent probatione") y los hechos negativos ("negativa no sunt probanda") En cuya virtud, en la administración del principio sobre la carga de la prueba , se ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 27.11.1985 , 9.6.1986 , 22.9.1986 , 29 de enero y 19 de febrero de 1990 , 13 de enero , 23 de mayo y 19 de setiembre de 1997 , 21 de setiembre de 1998 ). Ello sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( sentencias TS (3ª) de 29 de enero , 5 de febrero y 19 de febrero de 1990 y 2 de noviembre de 1992 , entre otras).

Pues bien, en el caso examinado, la parte recurrente ha aportado con la demanda informe realizado por Don Miguel Ángel . En este informe se describen las instalaciones de la Planta y en concreto, el Cajón de Captación nº4 y el vaporizador de agua de mar PA-243 y el Cajón de Captación 3 y la finalidad de dichas instalaciones, y se concluye que "el cajón de captación nº 4 y todo su equipamiento instalado en el mismo, es únicamente para fines del sistema de defensa contra incendios (DCI), y nunca para aportación de agua a emplear en la vaporización de GNL, en ninguno de los vaporizadores de GNL instalados, ni en particular en el vaporizador PA-243 C.

La aportación de agua de mar para el funcionamiento del vaporizador de GNL PA-243 C, es a través de las bombas instaladas en el cajón de captación nº 3, cuyo sistema de alimentación de agua de mar, es únicamente para fines de aportación de agua de mar a vaporizadores de GNL y nunca para otro fin.

Por consiguiente, a tenor de todo lo expuesto, queda perfectamente aclarado, que bajo ningún supuesto operacional, la aportación de agua de mar hacia el vaporizador GNL PA-243 C proviene de las bombas y equipamientos instalados en el cajón de captación nº 4".

CUARTO.- Examinados los informes obrantes en las actuaciones conforme a las reglas de la sana crítica y entre ellos el informe aportado por la parte recurrente con su escrito de demanda, la Sala, considera prevalente las consideraciones contenidas en el informe de la Comisión Nacional de la Energía, dada no sólo su especialización sino su conocimiento exhaustivo de la materia que nos ocupa y que viene a avalar el modo de proceder de la Administración demandada.

En efecto, el informe pericial aportado por la recurrente reconoce que la obra civil portuaria y terrestre consistente en el cajón de captación venía motivada por el hecho de no existir más espacios para albergar nuevas bombas para incendios en los cajones existentes y que la necesidad de nuevas bombas contra incendios viene motivada por la incorporación de las nuevas unidades de proceso en la planta, que forma parte de las ampliaciones y que requieren más aporte de agua contra incendios. De esta forma está admitiendo, en contra de lo sostenido por la actora, que nos encontramos ante un supuesto de obra civil portuaria y terrestre asociada a la ampliación de la capacidad de emisión.

A ello debemos añadir el hecho de que los elementos integrantes del servicio contra incendios son las bombas diésel y no el cajón.

En definitiva, las Resoluciones recurridas han aplicado lo establecido en la normativa vigente en el momento de la puesta en marcha de las instalaciones por lo que debemos concluir que son conformes a derecho y respetan el principio básico de recuperación de las inversiones.

QUINTO.- Para terminar cumple manifestar que los precedentes administrativos citados por la recurrente tampoco determinan el éxito de su pretensión. Hemos de convenir con la Administración demandada en que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16 del RD 949/2001, de 3 de agosto , la retribución de las actividades de regasificación, almacenamiento y transporte se calculara para cada instalación de manera individualizada e independiente, de acuerdo con la normativa vigente en cada caso a la fecha de puesta en servicio, no siendo extensible lo realizado en una instalación al resto. A ello debemos añadir que cualquiera que haya sido la solución adoptada en casos anteriores, en el supuesto sometido a nuestra consideración, el tratamiento dado a efectos retributivos está plenamente motivado y justificado en la aplicación de en la normativa vigente en el momento de la puesta en marcha de las instalaciones por lo que debemos concluir que son conformes a derecho

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Los motivos de casación.

Invoca la recurrente dos motivos de casación, ambos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la LJCA .

1. ) Vulneración de los artículos 9.3 y 24 de la CE y 348 de la LEC , por haber llevado a cabo la Sala de instancia una valoración de la prueba pericial obrante en autos ilógica, arbitraria y contraria a la sana crítica, con invocación de distintas sentencias de esta Sala, así como un minucioso examen del reseñado informe pericial y de las obras realizadas en la planta de recepción, almacenamiento y regasificación de gas natural licuado de Escombreras (Cartagena), esto es el cajón de captación de agua en la Planta y el nuevo vaporizador de agua de mar.

2. ) Denuncia que se han infringido el artículo 5 y el Anexo VI de la Orden ITC/3994/2006, el artículo 92.1 de la Ley del Sector de Hidrocarburos de 1998 , y el artículo 15 del Real Decreto 949/2001. La Administración no puede establecer un valor unitario para todos y cada uno de los elementos constructivos que integran una planta de regasificación. El criterio para determinar si un elemento es accesorio es que su coste fuera tenido en consideración a la hora de calcular el valor unitario de ese elemento "principal". Por eso, a la hora de determinar si la retribución de un cajón de captación está o no integrado en la retribución del vaporizador, lo relevante es saber si el coste de aquel se consideró o no a la hora de calcular el valor unitario del vaporizador. Pues bien, la Administración considera que existe una única instalación y que el cajón de captación es accesorio de esta y por ende no merece una retribución independiente, pero tal conclusión infringe las normas precitadas, que determinan que el cajón de captación ha de ser retribuido de manera independiente. Añade la recurrente que es posible que elementos proyectados y tramitados conjuntamente se retribuyan de forma independiente si no están vinculados entre sí a nivel funcional. Además, no es necesario que el cajón de captación esté incluido en la planificación obligatoria para ser retribuido de manera independiente.

La valoración de la prueba.

ENAGAS alega en su primer motivo que la valoración de la prueba ha sido irracional, ilógica o arbitraria.

El recurso sostiene, en términos análogos a los de la demanda -que reseñamos en el fundamento de derecho primero al transcribir la sentencia recurrida-, que el cajón de captación de agua n° 4 -cuyo coste se discute como susceptible de ser incluido como inversión separada del nuevo vaporizador, a efectos de su retribución por el sistema gasista- es una obra independiente del nuevo regasificador y destinada exclusivamente para dotar de agua al sistema de defensa contra incendios (DCI). El nuevo sistema de DCI era necesario como consecuencia de la ampliación de la planta, consistente en la incorporación del nuevo regasificador. Por ello sostiene que al ser el cajón de captación una obra civil independiente del nuevo vaporizador, debía ser incluido su coste en el sistema retributivo de forma independiente al vaporizador, y, por consiguiente, reconocida la inversión para su retribución.

La valoración que de los hechos y de la prueba hace la sentencia se recoge en los fundamento de derecho tercero y cuarto que quedaron antes transcritos. En particular del dictamen pericial de D. Miguel Ángel , Ingeniero Industrial, emitido en Cartagena en septiembre de 2013, y aportado con la demanda por ENAGAS. El examen y la valoración que hace la Sala "a quo" de dicho dictamen no es extenso ni particularmente detallado pero sin duda ha sido tenido en cuenta por la sentencia, que también ha tenido especialmente en cuenta el informe de la Comisión Nacional de la Energía (CNE) al que luego nos referiremos. Y considera, en lo que es la "ratio decidendi" de la sentencia, que dicho informe "reconoce que la obra civil portuaria y terrestre consistente en el cajón de captación venía motivada por el hecho de no existir más espacios para albergar nuevas bombas para incendios en los cajones existentes y que la necesidad de nuevas bombas contra incendios viene motivada por la incorporación de las nuevas unidades de proceso en la planta, que forma parte de las ampliaciones y que requieren más aporte de agua contra incendios. De esta forma está admitiendo, en contra de lo sostenido por la actora, que nos encontramos ante un supuesto de obra civil portuaria y terrestre asociada a la ampliación de la capacidad de emisión". A lo que añade "el hecho de que los elementos integrantes del servicio contra incendios son las bombas diésel y no el cajón".

Y concluye que "En definitiva, las Resoluciones recurridas han aplicado lo establecido en la normativa vigente en el momento de la puesta en marcha de las instalaciones por lo que debemos concluir que son conformes a derecho y respetan el principio básico de recuperación de las inversiones".

Así, se trata de un supuesto de obra civil portuaria y terrestre asociada a la ampliación de la capacidad de emisión.

El razonamiento de la sentencia, como señala el Abogado del Estado, es racional y parece lógico, sin incurrir en arbitrariedad. El nuevo sistema de DCI, bombas y cajón de captación, no se hubiera construido de no haberse ampliado la planta de regasificación añadiendo un nuevo vaporizador. Por tanto, las dos obras está asociadas.

La calificación de ambas obras a efectos de su consideración como inversión de acuerdo con la normativa que lo regula es la cuestión relevante en este pleito.

Pues bien, debemos señalar que el sistema retributivo solo considera inversiones que se traduzcan en aumento de la capacidad de regasificación, de tal suerte que las inversiones en concepto de "obra civil portuaria y terrestre" asociadas a ampliaciones de capacidad de emisión se han de reconocer conjuntamente con las inversiones principales a las que van unidas, sin que puedan ser retribuidas como activos diferenciados de esos principales. La inversión en obra civil solo puede ser reconocida a efectos retributivos cuando tiene entidad propia por sí misma y no va asociada a la inversión de la instalación del vaporizador, y que éste no es el caso del presente recurso en el que el cajón de captación va asociado, tanto en el proyecto presentado a autorización por la recurrente, como en la auditoría de la inversión realizada por Deloitte, al proyecto del vaporizador, por lo que no puede ser reconocida a efectos de retribución independiente.

Y, por otro lado, según ha recordado la Administración, existen antecedentes de ampliaciones de almacenamiento y regasificación en plantas de regasificación propiedad de ENAGAS en las que se ha retribuido conjuntamente la ampliación de la capacidad de almacenamiento o regasificación con la obra civil asociada, incluyendo en ocasiones el cajón de captación.

Finalmente, como recoge la CNE en su Informe de fecha 18 de octubre de 2012 sobre la propuesta de resolución de la DGPEYM relativa a la inclusión definitiva en el régimen del sistema gasista de varias ampliaciones de plantas de regasificación propiedad de ENAGAS, S.A. puestas en marcha entre los años 2007 y 2009:

La CNE considera que las inversiones en concepto de "obra civil portuaria y terrestre" asociadas a proyectos de ampliaciones de la capacidad de emisión o de almacenamiento en plantas de regasificación que, por otra parte, no constituyen proyectos de autorización y ejecución independientes, se han de reconocer conjuntamente junto a las inversiones principales a las que van asociadas en lugar de como activos diferenciados.

En todo caso, la CNE considera que instalaciones con casuísticas retributivas análogas han de ser objeto de un tratamiento retributivo semejante, al objeto de evitar un trato discriminatorio según el momento de inclusión en el régimen retributivo de las instalaciones

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El anterior planteamiento debe examinarse desde la perspectiva del motivo aquí invocado: valoración arbitraria de la prueba.

Como hemos dicho, entre otras, en sentencia de 6 de octubre de 2016 -recurso de casación núm. 472/2014 -, sobre la valoración de la prueba:

SEXTO.- En su segundo motivo la recurrente aduce una deficiente valoración de la prueba por error patente o falta de lógica. Alega que la sentencia incurre en valoración arbitraria de la prueba al no declarar probado que la Administración había autorizado la modificación del proyecto inicial, pues, a su juicio, esa autorización consta acreditada en los documentos aportados.

La valoración probatoria constituye una cuestión que queda extramuros del recurso de casación, razón por la que el motivo deviene improcedente, a salvo la denuncia de valoración arbitraria e irracional de la prueba.

No entendemos que la valoración del material probatorio del que la Sala de instancia disponía, y que sustenta su decisión desestimatoria, haya sido efectuada de manera ilógica, irracional o arbitraria, como postula la recurrente.

Una reiteradísima doctrina de este Tribunal tiene declarado que el recurso de casación no puede fundarse en el error en que hubiese podido incurrir el Tribunal de instancia al valorar la prueba, salvo que concurran circunstancias excepcionales consistentes en que se haya alegado por el recurrente que se incurrió en infracción de normas o jurisprudencia reguladoras del valor tasado de determinadas pruebas, en los contados casos en que la apreciación de la prueba no es libre, sino tasada, o en aquellos casos extremos en que el recurrente argumente que la apreciación de la prueba efectuada por la Sala de instancia fue de todo punto irracional, ilógica o arbitraria, lo que es distinto de la discrepancia con la valoración.

Desde luego, esta valoración de la prueba que efectúan los jueces de instancia no puede calificarse, como se pretende, de irracional, ilógica o arbitraria. Ha examinado el expediente y ha constatado la ausencia de expresa autorización de modificaciones del proyecto a los específicos efectos de la subvención.

Y si la recurrente quiere achacar a la sentencia recurrida que haya podido dejar de valorar algún otro medio de prueba, sin embargo no invoca ahora indefensión alguna por el cauce del artículo 88.1.c) de la LJCA . Y, en todo caso, no parece que tales circunstancias puedan alterar el juicio que ha hecho la Sala "a quo". (...)

En todo caso, lo cierto es que tal motivo no esconde su intención de sustituir la valoración efectuada por la Sala. (...)

De todo ello se deduce que la Sala ha efectuado una interpretación razonada y razonable de las pruebas y no cabe que se califique la actuación de arbitraria

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O, en términos análogos, la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2016 -recurso de casación núm. 746/2014 -.

En definitiva, la valoración probatoria constituye una cuestión que queda extramuros del recurso de casación, razón por la que el motivo deviene improcedente, a salvo la denuncia de valoración arbitraria e irracional de la prueba.

En este caso, la parte recurrente aduce una deficiente valoración de la prueba por error patente o falta de lógica. Alega que la sentencia ha valorado arbitrariamente la prueba al apreciar, a juicio de la parte hoy recurrente, que ha incurrido en distintos errores, tal y como expone en el extenso desarrollo de su primer motivo de casación analizando el reseñado dictamen pericial.

Sin embargo, no entendemos que la valoración del material probatorio del que la Sala de instancia disponía, y que sustenta su decisión desestimatoria, haya sido efectuada de manera ilógica, irracional o arbitraria, como postula la recurrente en casación.

Como hemos dicho, el recurso de casación no puede fundarse en el error en que hubiese podido incurrir el Tribunal de instancia al valorar la prueba, salvo que concurran circunstancias excepcionales consistentes en que se haya alegado por el recurrente que se incurrió en infracción de normas o jurisprudencia reguladoras del valor tasado de determinadas pruebas, en los contados casos en que la apreciación de la prueba no es libre, sino tasada, o en aquellos casos extremos en que el recurrente argumente que la apreciación de la prueba efectuada por la Sala de instancia fue de todo punto irracional, ilógica o arbitraria, lo que es distinto de la discrepancia con la valoración.

Desde luego, la valoración de la prueba que efectúan los jueces de instancia no puede calificarse, como se pretende, de irracional, ilógica o arbitraria. Ha examinado el expediente, ha considerado el informe pericial emitido por D. Miguel Ángel aportado por la recurrente, exponiendo la conclusión que extrae del mismo, y ha tenido en cuenta el informe de la CNE, señalando porqué le atribuye especial relevancia, esto es por la especialización y el conocimiento exhaustivo de la materia controvertida que dicho organismo tiene.

Es evidente que se podrá discrepar, como hace la recurrente, de tal valoración, pero no puede calificarse de irracional o arbitraria. Y, como hemos dicho, esta Sala no puede entrar a juzgar, más allá de lo que se acaba de decir, el acierto o bondad de la interpretación de la Sala "a quo".

No cabe sustituir la valoración efectuada por la Sala. Y sería improcedente introducir cuestiones probatorias en el recurso extraordinario de casación.

Sobre la cuestión de fondo: las obras realizadas, cajón de captación y vaporizador, no son obras independientes. Artículo 5 y anexo VI de la Orden ITC/3994/2006.

En el motivo segundo, ENAGAS denuncia la infracción del articulo 5 y del anexo VI de la Orden ITC/3994/2006 y de los artículos 92.1 de la Ley del Sector de Hidrocarburos y 15 del Real Decreto 949/2001 .

El recurso se funda en que la construcción del cajón de captación de agua es una obra independiente del nuevo vaporizador, y debe ser considerada como obra civil portuaria a efectos de su retribución.

Es evidente que este motivo está intimamente conectado con la valoración de la prueba que se acaba de examinar y las conclusiones que ha obtenido la Sala "a quo".

El artículo 5 de la Orden ITC/3994/2006, de 29 de diciembre, por la que se establece la retribución de las actividades de regasificación, dice lo siguiente:

"Inclusión de nuevas instalaciones de regasificación en el régimen retributivo".

1. El titular de una instalación de regasificación podrá solicitar a la Dirección General de Política Energética y Minas la inclusión en el régimen retributivo de una nueva instalación o ampliación de una existente, acompañando a la solicitud de la siguiente documentación:

Características técnicas de la instalación.

Inversión realizada, debidamente auditada, desglosada por conceptos de coste, en cada uno de los siguientes elementos:

Cada uno de los tanques de almacenamiento, que incluirá la obra civil y las instalaciones necesarias para la descarga y conducción de gas natural licuado (GNL) hasta los tanques y de éstos a los vaporizadores, incluidas las instalaciones de seguridad relacionadas con la antorcha.

Instalaciones de vaporización, que incluirán los vaporizadores y todas las instalaciones necesarias entre la entrada del vaporizador y la/s válvula/s de conexión con la red de transporte.

Obra civil portuaria y terrestre, que comprenderá todas las inversiones necesarias para el acondicionamiento de los terrenos, atraques, puerto, emisión y captación de agua, etc., con la excepción de la obra civil necesaria de las instalaciones de regasificación, tanques de almacenamiento y cargaderos de cisternas.

Cargaderos de cisternas de GNL.

Acta de puesta en servicio definitiva expedida por la Administración competente.

Certificado de explotación comercial, que recogerá la capacidad de emisión y la capacidad nominal de los tanques de GNL, expedida por la Administración competente.

Declaración expresa de ayudas y aportaciones de fondos públicos o medidas de efecto equivalente.

2. Con el fin de que los informes de auditoría presenten una información lo más homogénea posible sobre la inversión realizada, incluirán una tabla resumen de auditoría con la información más relevante de cada una de las instalaciones, recogiendo el desglose de las naturalezas de costes (ingeniería, obra civil, materiales y equipos, otras actuaciones) para los distintos elementos que componen cada tipo de instalación de acuerdo con el formato establecido en el anexo VI de la presente Orden.

3. En el caso de instalaciones autorizadas de forma directa, la Dirección General de Política Energética y Minas, previo informe del Gestor Técnico del Sistema Gasista y de la Comisión Nacional de Energía, resolverá expresamente la inclusión de una instalación de regasificación en el régimen retributivo previsto en la presente orden, todo ello sin perjuicio del resto de autorizaciones administrativas necesarias a que hace referencia el artículo 55 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre , del sector de hidrocarburos.

Una vez recibidos los citados informes, la Dirección General de Política Energética y Minas dictará la oportuna Resolución de inclusión en el régimen retributivo en la que se indicarán la fecha de inclusión de la instalación, las inversiones reconocidas y el valor de la tasa financiera de retribución para toda la vida útil de la instalación.

Asimismo, se indicarán, según proceda, el número de cargaderos de GNL, la capacidad nominal del tanque y la capacidad de emisión recogidos en el certificado de explotación comercial, y todos aquellos otros parámetros necesarios para el cálculo de los valores unitarios de referencia de los costes de operación y mantenimiento incluidos en el anexo II

.

De singular relevancia, señala como inversiones independientes susceptibles de ser reconocidas para su retribución por el sistema gasista en su apartado 1:

Instalaciones de vaporización, que incluirán los vaporizadores y todas las instalaciones necesarias entre la entrada del vaporizador y la/s válvula/s de conexión con la red de transporte.

Obra civil portuaria y terrestre, que comprenderá todas las inversiones necesarias para el acondicionamiento de los terrenos, atraques, puerto, emisión y captación de agua, etc., con la excepción de la obra civil necesaria de las instalaciones de regasificación, tanques de almacenamiento y cargaderos de cisternas.

A tenor del apartado 2 del mismo artículo, el carácter de las diferentes obras debe ser objeto de un informe de auditoría donde se recogen la naturaleza de los costes de las nuevas instalaciones, de acuerdo con el esquema del anexo VI.

En este anexo, dentro del concepto de obra civil portuaria y terrestre sólo se contempla como obra separada e independiente el cajón de captación respecto de los vaporizadores de agua de mar . Los demás costes imputables directamente a las instalaciones de regasificación se recogen en el apartado vaporizadores de agua de mar.

Por consiguiente, al no estar el cajón de captación, como sostiene el recurso, destinado a servir al nuevo vaporizador, no tiene la consideración de obra civil susceptible de retribución.

Y, como señala el Abogado del Estado, si se considera que el cajón de captación es necesario para el sistema de DCI del nuevo vaporizador, tampoco será susceptible de ser considerado como inversión independiente del vaporizador, en cuanto exceptuado de la obra civil portuaria y terrestre.

Además los sistemas de DCI no tienen la consideración de coste imputable directamente, es decir no pueden ser objeto de retribución separada de la instalación a la que sirven, en cuanto está así considerado expresamente en el anexo VI, ya que se incluye en la Tabla Resumen de Auditoría dentro de las partidas no imputables directamente.

Esto es, en definitiva, lo que viene a sostener la sentencia recurrida, a la hora de valorar la prueba primero (fundamentos de derecho tercero y cuarto) y luego al establecer en su fundamento quinto, como antes se recogió, que:

Hemos de convenir con la Administración demandada en que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16 del RD 949/2001, de 3 de agosto , la retribución de las actividades de regasificación, almacenamiento y transporte se calculará para cada instalación de manera individualizada e independiente, de acuerdo con la normativa vigente en cada caso a la fecha de puesta en servicio, no siendo extensible lo realizado en una instalación al resto. A ello debemos añadir que cualquiera que haya sido la solución adoptada en casos anteriores, en el supuesto sometido a nuestra consideración, el tratamiento dado a efectos retributivos está plenamente motivado y justificado en la aplicación de la normativa vigente en el momento de la puesta en marcha de las instalaciones por lo que debemos concluir que son conformes a derecho

.

En consecuencia, debemos rechazar el motivo de casación por infracción del artículo 5.1 y del anexo VI de la Orden IET/3994/2006, atendido igualmente lo que se ha dicho al examinar el motivo primero y la naturaleza de las obras cuestionadas, y tampoco se infringe el artículo 92.1 de la Ley del Sector de los Hidrocarburos en cuanto a la recuperación de las inversiones, ni el invocado artículo 15 del Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto , por el que se regula el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y se establece un sistema económico integrado del sector de gas natural, que por lo demás no aparecen mencionados en la sentencia recurrida.

Las costas.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación ( artículo 139.2 de la LJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley , se determina que el importe de las costas procesales, por todos los conceptos, no podrá rebasar la cantidad de 4.000 euros más el IVA que corresponda.