STS 1880/2017, 30 de Noviembre de 2017

Por el Abogado de la Generalitat de Catalunya, se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado el 3 de mayo de 2016:

1. ) Contra el Real Decreto 1060/2015, de 20 de noviembre, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras publicado en el BOE de 2 de diciembre de 2015.

2. ) Y contra la desestimación presunta del requerimiento previo formulado el 2 de febrero de 2016 por el Vicepresidente del Gobierno y Consejero de Economía y Hacienda de la Generalitat de Catalunya en relación con la letra b) de la disposición final novena del citado Real Decreto 1060/2015, de 20 de noviembre , de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, en la referencia al artículo 44 y al Capítulo V del Título III de dicho Real Decreto , por cuánto le otorga el carácter de legislación mercantil cuando han de ser bases de la ordenación de los seguros y las bases y la coordinación de la planificación general de la actividad económica conforme a aquello previsto en la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras.

Recurso que fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido, se entregó a la parte recurrente para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días.

Por escrito presentado el 6 de septiembre de 2016, el Abogado de la Generalitat de Catalunya solicitó la ampliación del presente recurso al Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 17 de junio de 2016, por el que se contesta al requerimiento formulado por el Gobierno de la Generalitat de Catalunya, al amparo del artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en relación con la letra b) de la disposición final novena del Real Decreto 1060/2015, de 20 de noviembre , de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, suplicando a la Sala se disponga la suspensión del curso del procedimiento a los efectos de tramitar la solicitud de ampliación del recurso.

Por providencia de 7 de septiembre de 2016, se acordó suspender el emplazamiento a la Generalitat de Catalunya para formular demanda, y dando traslado del anterior escrito presentado por la parte recurrente a la Administración General del Estado, que presentó escrito en el que alegaba que no se oponía a la ampliación siempre que la misma viniese referida a la parte desestimatoria del Acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de junio de 2016 que concreta la desestimación presunta contra la que se interpuso recurso contencioso-administrativo.

Por providencia de 13 de septiembre de 2016, se acordó la ampliación solicitada por la parte recurrente, se suspende el trámite del procedimiento hasta que el recurso contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de junio de 2016 alcance el momento procesal del presente recurso, se se remita el expediente administrativo, practiquen los emplazamientos legalmente previstos y se publique de oficio en el BOE el anuncio de esta ampliación.

Alzada la suspensión que venía acordada por providencia de 13 de septiembre de 2016, la parte recurrente formalizó su demanda mediante el oportuno escrito presentado en fecha 15 de diciembre de 2016 en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos jurídicos que consideró procedentes, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia por la que se estime el presente recurso contencioso-administrativo y, por consiguiente:

Declare la nulidad y subsidiariamente la anulabilidad del acuerdo del Consejo de Ministros impugnado y asimismo declare la nulidad de los artículos 99, 106, 109, 112 y en los apartados 1 y 2 del artículo 113 del RDOSSEAR y de su disposición final novena, letra b) al referirse al capítulo V del Título III del mismo, y por tanto a los artículos 99 , 106 , 109 , 112 y en los apartados 1 y 2 del artículo 113 del RDOSSEAR. Imponga las costas a la parte recurrida de acuerdo a los criterios establecidos en el artículo 139 LJCA

.

Solicita se fije la cuantía en indeterminada, el recibimiento del pleito a prueba (documental) y el trámite de conclusiones.

Con fecha 12 de enero de 2017, el Abogado del Estado formuló su contestación a la demanda, en la que tras alegar cuanto estimó procedente, se opuso a la misma, interesando a la Sala:

resolver este recurso proceso por sentencia que lo desestime en su integridad. En este caso con costas. Subsidiariamente, para el caso de estimarse el recurso, se acoten los términos de la estimación a la aplicación del título del articulo 149.1.11 º y 13º de la Constitución en lugar del artículo 149.1.6º de la Constitución , sin anulación de los preceptos reglamentarios impugnados

.

Solicita se fije la cuantía tal y como autoriza el artículo 40.1 de la LJCA , se opone al recibimiento del pleito a prueba porque no respeta lo preceptuado en el artículo 60 de la Ley Jurisdiccional y considera innecesaria la celebración de vista no oponiéndose a la realización de conclusiones por escrito.

Fijada la cuantía en indeterminada, por auto de 18 de enero de 2017 se acordó el recibimiento del pleito a prueba, admitir y practicar la documental propuesta por la parte demandante, para lo que se tuvo por reproducido el expediente administrativo, y se concedió a la parte actora el plazo de diez días a fin de presentar su escrito de conclusiones sucintas, trámite que fue evacuado mediante su escrito de fecha 9 de febrero de 2017.

Dado traslado del anterior escrito de conclusiones de la parte demandante a la parte demandada para que presentase sus conclusiones, el Abogado del Estado ha evacuado dicho trámite por escrito de 27 de febrero de 2017, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Se señaló para votación y fallo de este recurso el día 7 de noviembre de 2017, fecha en que ha tenido lugar, continuando la deliberación en sesión de 28 del mismo mes, con observancia de las disposiciones legales.

La actividad administrativa impugnada: Real Decreto 1060/2015, de 20 de noviembre, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras; desestimación presunta del requerimiento previo formulado por la Generalitat de Catalunya en relación con la letra b) de la disposición final novena del Real Decreto 1060/2015 , en la referencia al artículo 44 y al Capítulo V del Título III de dicho Real Decreto ; y Acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de junio de 2016 contestando y estimando parcialmente el requerimiento.

1. La Generalitat de Catalunya ha interpuesto el presente recurso contencioso-administrativo inicialmente contra:

   1. ) el Real Decreto 1060/2015, de 20 de noviembre, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras (en adelante RDOSSEAR), publicado en el BOE de 2 de diciembre de 2015; y

   2. ) la desestimación presunta del requerimiento previo formulado el 2 de febrero de 2016 por el Vicepresidente del Gobierno y Consejero de Economía y Hacienda de la Generalitat de Catalunya en relación con la letra b) de la disposición final novena del citado Real Decreto 1060/2015 , en cuanto hace referencia al artículo 44 y al Capítulo V del Título III del mismo, por cuánto le otorga el carácter de legislación mercantil cuando han de ser bases de la ordenación de los seguros y las bases y la coordinación de la planificación general de la actividad económica conforme a aquello previsto en la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras.

   El Real Decreto impugnado lleva a cabo, junto con la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras (en lo sucesivo, LOSSEAR), la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2009/138/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, sobre el acceso a la actividad de seguros y reaseguros y su ejercicio (directiva "Solvencia II"), que había sido modificada por diversas directivas posteriores. Ambas normas, LOSSEAR y RDOSSEAR, que entraron en vigor el 1 de enero de 2016, han derogado, prácticamente en su totalidad, el Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, y el Real Decreto 2486/1998, de 20 de noviembre, por el que se aprueba el reglamento que desarrolla la citada Ley.

   Pues bien, la disposición adicional novena del RDOSSEAR atribuye en su letra b) el carácter de legislación mercantil, entre otros preceptos, al artículo 44 ("Requisitos generales del sistema de gobierno") y al Capítulo V del Título III del mismo ("Operaciones societarias"), dado que se dice ahí que esas normas se dictan al amparo del artículo 149.1.6º de la Constitución , que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de legislación mercantil.

2. No conforme con la incardinación de dichas normas dentro del referido título competencial, la Generalidad de Cataluña formuló el requerimiento previsto en el artículo 44.1 de la LJCA , en relación con los citados preceptos del RDOSSEAR. En este requerimiento, la Generalidad sostenía que los preceptos controvertidos carecen de acogida competencial en el artículo 149.1.6ª, que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de legislación mercantil, y sólo pueden entenderse dictados al amparo de la competencia que tiene atribuida el Estado para establecer las bases de la ordenación de los seguros y las bases y la coordinación de la planificación general de la actividad económica, respectivamente. Sobre esta base, afirmaba la Generalidad que el reglamento cuestionado se extralimita respecto a la Ley 20/2015, desde el momento que ha introducido la aplicación de la legislación mercantil a una materia que la Ley le otorgaba el carácter de bases. Por tanto -concluía la requirente- el Real Decreto en cuestión es nulo en tanto en cuanto no respeta lo expresado en la Ley 20/2015, al estipular un título competencial diferente al fijado en dicha Ley.

   En este sentido, añadía el requerimiento que la habilitación competencial que el Real Decreto establece a la legislación mercantil implica la imposibilidad de aplicar aquello previsto en una norma de rango superior, cómo es en determinados aspectos la Ley autonómica 10/2003, de 13 de junio, sobre mutualidades de previsión social, o la Ley 4/2008, de 24 de abril, del libro tercero del Código Civil de Cataluña, relativo a las personas jurídicas, de aplicación supletoria a los procesos de fusiones o escisiones entre mutualidades de previsión social.

   Solicitaba, por tanto, la requirente que derogase o declarase nula la letra b) de la disposición final novena del Real Decreto 1060/2015 , en relación a la referencia al artículo 44 y al Capítulo V del Título IIII del mencionado Real Decreto, por cuánto le otorga el carácter de legislación mercantil cuando habían de ser bases de la ordenación de los seguros y las bases y la coordinación de la planificación general de la actividad económica conforme a lo previsto en la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras.

   No habiendo sido contestado en plazo dicho requerimiento, interpuso el presente recurso.

3. Posteriormente, ya en fecha 17 de junio de 2016, el Consejo de Ministros dictó Acuerdo estimando parcialmente el requerimiento, aunque manteniendo el carácter de legislación mercantil - artículo 149.1.6º CE - respecto de los artículos siguientes:

   - artículo 99 (regulador de las cesiones de cartera entre entidades aseguradoras);

   - artículo 106 (regulador de la transformación de entidades aseguradoras);

   - artículo 109 (regulador de las fusiones entre entidades aseguradoras);

   - artículo 112 (regulador de las cesiones globales de activo y pasivo entre entidades aseguradoras), y

   - artículo 113, apartados 1 y 2 (regulador de la escisión de entidades aseguradoras). Para el segundo párrafo del apartado 2 acepta el requerimiento y señala que se entiende dictado al amparo de las competencias que el artículo 149.1 apartados 11 º y 13º, CE , atribuye al Estado.

   El Acuerdo del Consejo de Ministros constata que a estos preceptos se les atribuye carácter mercantil en el reglamento, mientras que, por el contrario, en la Ley que el reglamento desarrolla los preceptos correlativos no se amparan en el título competencial atinente a la legislación mercantil. Por tal razón, hace un recorrido por los preceptos reglamentarios caracterizados en el reglamento como mercantiles, reconociendo que parte de ellos -no así los que se acaban de apuntar-, ciertamente no se caracterizan como mercantiles, sino que deben entenderse dictados al amparo del artículo 149.1, apartados 11 º y 13º de la Constitución . Sin embargo, mantiene la naturaleza mercantil y la consiguiente incardinación en el título competencial del artículo 149.1.6º CE de los artículos indicados, con base en la doctrina constitucional que ha perfilado este título competencial, plasmada en diversas sentencias del Tribunal Constitucional que el Acuerdo cita y transcribe en cuanto interesa. Señala, en este sentido, el Acuerdo del Consejo de Ministros que de acuerdo con esa doctrina constitucional el hecho de que la Comunidad Autónoma de Cataluña ostente competencia exclusiva sobre esta tipología de mutualidades no impide que la regulación de las mutualidades deba respetar la normativa mercantil estatal en la medida que les sea aplicable. Así, razona el Acuerdo del Consejo de Ministros lo siguiente:

   Consecuentemente, a pesar de que su estatuto de autonomía atribuya a Cataluña competencia exclusiva sobre la organización y funcionamiento de las mutualidades de previsión social, la regulación de las mismas deberá respetar la legislación mercantil en su integridad en la medida en que sea aplicable al mutualismo de previsión social, lo que debe suponer necesariamente, al ser la normativa cuestionada indudablemente mercantil, que la regulación autonómica en materia de mutualidades se deba interpretar respetando las previsiones contenidas en el RDOSSEAR

   .

   (es precisamente el inciso que dice "al ser la normativa cuestionada indudablemente mercantil" donde, como veremos, se sitúa el núcleo de la presente controversia).

   Por lo demás, aborda el Acuerdo del Consejo de Ministros el problema de que el reglamento reconduce hacia el artículo 149.1.6º una regulación a la que la Ley no daba tal carácter sino que incluía en el ámbito de los apartados 11º y 13º del mismo artículo 149.1. Sobre este particular, insiste en que aquellos preceptos incorporan una regulación de naturaleza mercantil, y sentado esto recuerda la doctrina constitucional que ha declarado que las competencias son indisponibles e irrenunciables, y operan ope constitutionis, con independencia de que el legislador estatal o el autonómico hagan invocación explícita de las mismas. Por eso -razona el Acuerdo- el orden de competencias debe ser determinado no en función de las alegaciones de las partes, sino en atención a los criterios objetivos que sobre cada materia establecen la Constitución, los Estatutos de Autonomía y las leyes a los que estos y aquella se remiten.

   En definitiva, a tenor de lo expuesto, el Acuerdo del Consejo de Ministros estima parcialmente el requerimiento, retirando el carácter mercantil de los preceptos así calificados en la letra b) de la disposición final novena del Real Decreto 1060/2015 , por entender que los mismos deben entenderse dictados al amparo de las competencias que establece el artículo 149.1 , 11 º y 13º, CE ; salvo los artículos 99 , 106 , 109 , 112 y 113, apartados 1 y 2, que se mantienen bajo el abrigo del artículo 149.1.6º CE .

4. A la vista de este Acuerdo del Consejo de Ministros, la Dirección General de Política Financiera, Seguros y Tesoro de la Generalidad de Cataluña emitió informe interesando el mantenimiento del recurso contencioso-administrativo respecto de estos artículos, y desistiendo del recurso respecto de los demás. Centrándose en los artículos cuya inclusión en el ámbito del artículo 149.1.6º se mantenía, señalaba este informe que el quid de la controversia radicaba precisamente en la afirmación del Consejo de Ministros de que la materia regulada en dichos preceptos es "indudablemente mercantil", tesis esta que se consideraba contraria a Derecho.

   De acuerdo con lo indicado en dicho informe, asumido por los servicios jurídicos de la Generalidad, se amplió el recurso contencioso administrativo al tan citado Acuerdo del Consejo de Ministros.

5. Así pues, la demanda se centra exclusivamente en los artículos 99, 106, 109, 112 y en los apartados 1 y 2 del artículo 113, todos ellos en relación a la disposición final novena, letra b), del RDOSSEAR.

   Conviene, así las cosas, recordar lo que establecen estos preceptos.

   Artículo 99. Cesión de cartera entre entidades aseguradoras españolas.

   1. Las entidades aseguradoras españolas podrán ceder entre sí los contratos de seguro que integren la cartera de uno o más ramos en los que operen, excepto las mutualidades de previsión social que sólo podrán adquirir las carteras de entidades de su misma clase.

   2. De acuerdo con el artículo 89.3 de la Ley 20/2015, de 14 de julio , serán admisibles cesiones parciales de cartera de un ramo en los siguientes casos:

   a) Cuando comprenda la totalidad de las pólizas de una parte de los riesgos incluidos en un ramo.

   b) Cuando comprenda la totalidad de las pólizas que, perteneciendo a un ramo, correspondan a una determinada zona geográfica.

   c) Cuando comprenda la totalidad de las pólizas que, dentro de un ramo, puedan agruparse atendiendo a cualquier otro criterio objetivo, que habrá de quedar determinado claramente en el convenio de cesión.

   En ningún caso se considerará que constituye un criterio objetivo la cesión de pólizas de seguros reguladas en el Real Decreto 1588/1999, de 15 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de instrumentación de los compromisos por pensiones de las empresas con los trabajadores y beneficiarios, correspondientes a una empresa o grupos de empresas.

   3. La cesión de cartera se ajustará a las siguientes reglas:

   a) No será causa de resolución de los contratos de seguro cedidos siempre que la entidad aseguradora cesionaria quede subrogada en todos los derechos y obligaciones que incumbían a la cedente en cada uno de los contratos, salvo que se trate de mutualidades de previsión social.

   b) No obstante lo dispuesto en la letra anterior, en el caso de cesión parcial de la cartera de un ramo, los tomadores podrán resolver los contratos de seguro, a cuyo efecto deberán ser debidamente notificados conforme a lo dispuesto en el artículo 100.

   c) La entidad cesionaria deberá tener autorización administrativa para operar en los ramos correspondientes a la cartera cedida.

   d) Después de la cesión, la cesionaria deberá tener provisiones técnicas suficientes y fondos propios admisibles suficientes para cubrir el capital de solvencia obligatorio.

   e) Las relaciones laborales existentes en el momento de la cesión se regirán por lo dispuesto en el artículo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo

   .

   Artículo 106. Transformación de entidades aseguradoras.

   1. El régimen de transformación de entidades aseguradoras será el siguiente:

   a) Las sociedades anónimas de seguros y de reaseguros podrán transformarse en sociedades anónimas europeas de seguros y de reaseguros.

   b) Las mutuas de seguros podrán transformarse en sociedades anónimas de seguros.

   c) Las cooperativas de seguros podrán transformarse en sociedades anónimas de seguros y en sociedades cooperativas europeas de seguros.

   d) Las mutualidades de previsión social podrán transformarse en mutuas de seguros y en sociedades anónimas de seguros.

   2. Cualquier transformación de una entidad aseguradora en una sociedad de tipo distinto a los previstos anteriormente, sea o no aseguradora, será nula.

   3. En la transformación de entidades aseguradoras resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 99.3. d) y e).

   4. En caso de transformación de mutuas o mutualidades de previsión social, los mutualistas que no hubieran votado a favor del acuerdo podrán separarse de la sociedad que se transforma, en los términos previstos en el artículo 15 de la Ley 3/2009, de 3 de abril , sobre modificaciones estructurales de sociedades mercantiles.

   En la valoración de las participaciones sociales que corresponden al socio que se separa se tendrán en cuenta las aportaciones que realizó al fondo mutual y el reembolso de la parte de la prima no consumida de los contratos de seguro que se resuelvan

   .

   Artículo 109. Fusión de entidades aseguradoras.

   1. Cualesquiera entidades aseguradoras podrán fusionarse en una sociedad anónima de seguros. Las sociedades anónimas de seguros podrán absorber entidades aseguradoras, cualquiera que sea la forma que éstas revistan.

   2. Las mutuas y cooperativas de seguros podrán, además, fusionarse en entidades de su misma naturaleza y forma, y únicamente podrán absorber a otras entidades aseguradoras con forma distinta a la de sociedad anónima de seguros. No obstante esta última limitación, las mutuas y cooperativas podrán absorber entidades de cualquier naturaleza íntegramente participadas por ellas.

   3. Las mutualidades de previsión social podrán fusionarse con entidades de su misma naturaleza y forma, y únicamente podrán absorber entidades de su misma forma jurídica.

   4. Las entidades aseguradoras no podrán fusionarse con entidades no aseguradoras, ni absorberlas ni ser absorbidas por entidades no aseguradoras.

   5. En la fusión y absorción de entidades aseguradoras será de aplicación lo dispuesto en el artículo 99.3. a), c), d) y e)

   .

   Artículo 112. Cesión global de activo y pasivo.

   En la cesión global de activo y pasivo resultarán de aplicación los preceptos relativos a la fusión.

   No obstante la limitación señalada en el artículo 109.2, las mutuas y cooperativas de seguros podrán ser beneficiarias de la cesión global de activo y pasivo, en los términos previstos en la Ley 3/2009, de 3 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, realizada por cualquier entidad

   .

   Artículo 113. Escisión de entidades aseguradoras.

   1. La escisión deberá hacerse por ramos de seguro completos, o bien comprender la totalidad de las pólizas que, perteneciendo a uno o más ramos, correspondan a una determinada zona geográfica.

   2. La escisión de entidades aseguradoras estará sujeta a las mismas limitaciones y deberá cumplir idénticos requisitos que la fusión de ellas.

   (...)

   .

   Estos preceptos, a su vez, han de ponerse en relación con la disposición novena, letra b), del mismo reglamento, a cuyo tenor:

   Conforme a lo establecido en la disposición final decimocuarta de la Ley 20/2015, de 14 de julio , de ordenación, supervisión y solvencia de entidades aseguradoras y reaseguradoras, las disposiciones contenidas en este real decreto, se dictan al amparo del artículo 149.1.11 ª y 13ª de la Constitución , que atribuye al Estado las competencias para establecer las bases de la ordenación de los seguros y las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica, respectivamente. Se exceptúan de lo anterior los artículos: [...] b) 44, el capítulo II, el capítulo IV y el capítulo V del Título III, 122 a 126, 127 apartados 1 a 3, 219, 222, 225 y 226 que se dictan al amparo del 149.1.6.ª de la Constitución, que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de legislación mercantil

   .

Sobre la desviación procesal del recurso de la Generalidad de Cataluña.

No concurre la desviación procesal alegada, como acusa de inadmisibilidad del presente recurso, por la Abogacía del Estado.

Es, desde luego, cierto que se aprecia una clara divergencia entre los pedimentos respectivamente sostenidos en el requerimiento dirigido al Consejo de Ministros y en la demanda. En el primero la pretensión de derogación o anulación se dirigía únicamente contra la disposición final novena, letra b) del RDOSSEAR en cuanto amparaba diversos preceptos del reglamento dentro del título competencial del artículo 149.1.6º por considerar la Generalidad que dichos artículos debían tener acogida en títulos competenciales distintos, concretamente los anotados en el artículo 149.1, apartados 11º y 13º. Así pues, el requerimiento no pedía la nulidad de estos artículos, sino que se declarase que los mismos debían acogerse a un título competencial diferente. Esto es, no se discutía la validez jurídica del contenido de esos preceptos, sino su título competencial de referencia. En cambio, ahora en la demanda se pide que se declare la nulidad no sólo de la letra b) precitada, sino también de los artículos 99, 106, 109, 112 y apartados 1 y 2 del artículo 113. La divergencia reside precisamente en que ahora se pide la declaración de nulidad de estos artículos cuando antes no se había pedido.

Ahora bien, aun así, de esta divergencia, cierta, no deriva la apreciación de una desviación procesal determinante de la inadmisibilidad del presente recurso, por una razón derivada de la naturaleza jurídica y finalidad del requerimiento regulado en el artículo 44 de la Ley de la Jurisdicción . Como recuerda la STS de 19 de febrero de 2016 (RC 3685/2013 ), con cita de sentencias anteriores en el mismo sentido: «(...) la impugnación jurisdiccional en los casos de requerimiento interadministrativo no tiene por objeto el rechazo del requerimiento, sino el inicial acto administrativo que otra Administración, distinta de la autora del acto, considere incurso en una posible infracción jurídica, y que dicho requerimiento es un mecanismo distinto al recurso administrativo»; y añade: «los requerimientos contemplados en el artículo 44 de la Ley de la Jurisdicción no son recursos administrativos, ni participan de la naturaleza de estos. Tales requerimientos responden a un mecanismo de acuerdo y entendimiento entre Administraciones Públicas para evitar litigios, en el marco de los principios constitucionales de coordinación y colaboración que ha de presidir las relaciones entre dichas Administraciones. A través de ellos se busca dar a la Administración requerida la posibilidad de reconsiderar sus decisiones y así procurar una solución que soslaye el conflicto; pero por su carácter de técnicas de acuerdo y entendimiento no son, insistimos, ni por su naturaleza ni por su tramitación cauces impugnatorios como los recursos administrativos».

Por consiguiente, el requerimiento, y la contestación al mismo, no operan al modo de una "vía administrativa previa" cuyo desenvolvimiento dialéctico vincule o predetermine el contenido y alcance de la impugnación jurisdiccional, para cuya articulación la Administración pública recurrente tiene libertad de configuración argumentativa sin estar vinculada al sentido de dicho requerimiento.

Sin embargo, aun cuando no cabe apreciar una desviación procesal determinante de la inadmisión del recurso, cuestión distinta es que realmente el sentido de esta impugnación jurisdiccional, precisamente porque se desenvuelve argumentalmente en clara línea de continuidad con el requerimiento dirigido al Consejo de Ministros, no puede tener el alcance que se pretende en el "suplico" de la demanda.

En efecto, es la propia parte recurrente la que reconoce que su impugnación jurisdiccional se mueve por los mismos derroteros que se sostuvieron anteriormente al hilo del requerimiento. Tanto en uno como en otro momento no se han atacado los preceptos del Real Decreto impugnado en sí mismo, esto es, en cuanto a su concreto contenido regulatorio, sino en cuanto se amparan constitucionalmente en un título que la Generalidad de Cataluña discute. Lo que realmente argumenta la Generalidad es que esos artículos no tienen acogida en el título competencial de la legislación mercantil de artículo 149.1.6º, sino en los títulos competenciales de los apartados 11º y 13º del mismo artículo 149.1. El problema, en definitiva, no es enjuiciar el contenido de los preceptos, sino el título competencial al que se acogen, pues del propio planteamiento de la parte recurrente resulta que si se hubieran acogido al título que estima correcto no los hubiera impugnado. De este marco argumental deriva que un eventual pronunciamiento estimatorio de la demanda no puede implicar la declaración de nulidad de esos artículos, sino únicamente y a lo sumo la declaración de nulidad de la letra b) de la disposición final novena en tanto en cuanto cobija estos preceptos bajo el tan citado artículo 149.1.6º CE .

Sobre la interpretación del artículo 149.1.6º de la CE y el encaje de los preceptos impugnados en el título competencial establecido en este artículo: "legislación mercantil".

1. Como se ha apuntado, y la propia parte recurrente no deja de reconocer, el núcleo de la controversia radica en determinar si los artículos 99 , 106 , 109 , 112 y apartados 1 y 2 del artículo 113 tienen o no acomodo o encaje en el artículo 149.1.6 de la Constitución , que como sabemos califica como competencia exclusiva del Estado la materia de "legislación mercantil".

2. Hay que anticipar, a este respecto, que realmente no existe discusión entre las partes en torno a que por mucho que el Estatuto de Autonomía de Cataluña atribuya a la Comunidad Autónoma competencia exclusiva "sobre la estructura, la organización y el funcionamiento de las mutualidades de previsión social no integradas en el sistema de Seguridad Social" , aun así, las mutualidades de previsión social se rigen y no pueden dejar de regirse por la normativa legítimamente aprobada por el Estado con base en la habilitación competencial del artículo 149.1.6º CE . La Comunidad Autónoma de Cataluña, recurrente, no niega este marco competencial, al contrario, viene a asumirlo; y es que realmente basta repasar las sentencias del Tribunal Constitucional oportunamente traídas a colación por el Abogado del Estado en su contestación para constatarlo. Lo que pasa es que la Comunidad Autónoma recurrente niega que los preceptos a los que extiende su impugnación, puestos en relación con la letra b) de la disposición final novena del mismo reglamento, tengan naturaleza mercantil, y sobre la base de esta afirmación rechaza que puedan sostenerse en ese título competencial del artículo 149.1.6º.

3. Sin embargo, el argumento principal sobre el que construye su tesis no puede merecer acogida favorable.

   Aduce la Generalidad con insistencia que las mutualidades de previsión social no se rigen propiamente por normas mercantiles porque no son entidades con ánimo de lucro sino que responden a un sistema de solidaridad mutua entre sus asociados al margen de tal ánimo, por lo que se caracterizan no como sociedades de capital sometidas al Derecho Mercantil sino como entidades asociativas sujetas al Derecho Civil o en su caso Administrativo. Empero, frente a este argumento, lo cierto es que desde el punto de vista de su configuración y régimen jurídico positivo, que es el que ahora importa, las mutualidades de previsión social se presentan como una de las formas que pueden adoptar las entidades privadas para ejercer la actividad aseguradora, concretamente en una modalidad aseguradora de carácter voluntario complementaria del sistema de Seguridad Social obligatoria, y en este sentido se pueden calificar con toda propiedad como empresas aseguradoras que, como tales, se mueven dentro del ámbito del Derecho Mercantil, entendido como el área jurídica que disciplina la actividad de los operadores del mercado que desarrollen cualquier actividad económica de producción o cambio de bienes o de prestación de servicios para el mercado, y no sólo la actividad de los empresarios o comerciantes guiados por el ánimo de lucro.

   No puede dejar de tenerse en cuenta, en este sentido, que como explica la sentencia de la Sala Primera de este Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2007 (RC 4341/2000 ), la actuación de las mutualidades de previsión social está condicionada por la interacción entre los derechos que derivan de la condición de asegurado de los socios y los que derivan de la condición de mutualista que simultáneamente ostentan, la cual es inseparable de aquélla. Dada esta vinculación entre la condición de mutualista y la de tomador de seguro o asegurado, se entiende que, sin perjuicio de las normas aplicables al mutualista en su condición de socio, es de aplicación la normativa rectora del contrato de seguro a la relación jurídica que deriva de su condición de tomador de seguro o asegurado, sin perjuicio de los pactos convenidos en los reglamentos o las pólizas convenidas con la mutualidad, en cuanto sean compatibles con el régimen específico que deriva de los principios inherentes al carácter colectivo y mutual mediante el que se gestiona el aseguramiento. Precisamente porque se trata de entidades dedicadas a la actividad aseguradora, de este dato deriva la posibilidad de que el Estado pueda abordar su regulación, por supuesto mediante la fijación de las bases de ordenación del seguro ( artículo 149.1.11º), pero también por medio de otros títulos competenciales como la legislación mercantil o las bases y la coordinación de la planificación general de la actividad económica, ex artículo 149.1, apartados 6 º y 13º, de la Constitución ( STS, Sala Tercera, de 10 de octubre de 2006, RCA 86/2003 , interpuesto por la Generalitat de Catalunya contra el Real Decreto 1430/2002, de 27 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Mutualidades de Previsión Social, con abundante cita de doctrina constitucional sobre la cuestión).

4. Contemplada la cuestión desde una perspectiva histórica, la evolución de las normas que han regulado estas mutualidades se ha movido en términos de progresiva afirmación y afianzamiento de su carácter de empresas aseguradoras, por mucho que las mutualidades de previsión social se distingan en diversos aspectos de las compañías de seguros típicas, destacadamente por el hecho de que a estas últimas les guía el propósito de maximizar sus beneficios, a diferencia de aquellas, que carecen de ánimo de lucro; y porque las mutualidades se gobiernan y gestionan no conforme al modelo de las sociedades de capital características, sino conforme al principio de participación democrática, autogestión y solidaridad. Por encima de esta y otras diferencias, las compañías de seguros y las mutualidades comparten la nota común de que asumen riesgos por cuenta del asegurado a cambio de una prima, y en este sentido convergen en la oferta de servicios que realizan.

   Así lo ha entendido el legislador español a partir de la Ley sobre Ordenación del Seguro Privado, de 2 de agosto de 1984, que consideró a las mutualidades como entidades aseguradoras, por más que especiales, y las sometió al mismo mecanismo de supervisión y control que las compañías de seguros; marcando una línea que seguiría la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, de 8 de noviembre de 1995. Así, la Ley de 1995 definía a las mutualidades como entidades aseguradoras que ejercen una modalidad aseguradora de carácter voluntario complementaria al sistema de Seguridad Social, y la actual Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, incorpora la misma regulación en sus artículos 27 y 43 , incluyendo las mutualidades dentro de las llamadas "entidades aseguradoras y reaseguradoras".

   Así las cosas, no cabe duda de que las mutualidades de previsión social, como entidades aseguradoras que son, aun con sus singularidades, desarrollan su actividad principal dentro del ámbito del Derecho Mercantil, y por ende no les puede ser ajeno el título competencial del artículo 149.1.6º CE .

5. Partiendo de esta base, es verdad que la doctrina constitucional ha señalado (así, v.gr., en STC 37/1997 de 27 de febrero ) que debe distinguirse, de un lado, lo que es regulación de las relaciones inter privatos , y, de otro lado, la regulación de la intervención de los poderes públicos en estas relaciones contractuales -mediante, por ejemplo, actividades de policía administrativa (o de establecimiento de servicios de vigilancia, inspección o régimen disciplinario -; siendo el primer tipo de regulaciones el que se ha encuadrado en la materia de legislación mercantil. Ahora bien, esta doctrina constitucional no se opone a la previsión de la letra b) de la disposición final novena del reglamento impugnado, en cuanto se refiere a la incardinación en el artículo 149.1.6º de los preceptos aquí concernidos. Así es, dichos preceptos regulan diferentes supuestos de modificaciones estructurales de las peculiares entidades aseguradoras que son las mutualidades de previsión social, y en tal concepto atañen al ámbito de las relaciones de Derecho privado, en la medida que regulan aspectos de la gestión personal y patrimonial de estas entidades (caracterizadas por su forma autogestionaria y democrática de funcionamiento) que se desenvuelven conforme a normas de Derecho básicamente dispositivo.

   Los preceptos controvertidos en este recurso se refieren todos ellos a aspectos estructurales, operaciones societarias características (transformación, cesión de carteras de entidades aseguradoras -cesión de activos y/o pasivos-, fusiones y escisiones), de ahí que el artículo 89.3 de la Ley 20/2015 , del que es reglamento ejecutivo el Real Decreto 1020/2015, remita, supletoriamente, a la Ley 3/2009, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles que regula de forma precisa, con independencia del tipo de sociedad, las alteraciones de la sociedad que van más allá de la mera reforma estatutaria por afectar a su estructura patrimonial o personal.

   Realmente, las modificaciones estructurales que se contemplan en esos preceptos encajan en el ámbito del Derecho Mercantil del mismo modo que lo hacen las modificaciones estructurales de cualquier otra modalidad de entidad aseguradora y en general de todas las entidades que ofrecen bienes y servicios en el mercado, que se incardinan pacíficamente en el ordenamiento mercantil. No está de más recordar, con la STC 133/1997, de 16 de julio , que los criterios para trazar los límites entre la legislación mercantil y la correspondiente a otras ramas del Derecho "son oscilantes"; y es que la propia noción de Derecho Mercantil no es esencial sino existencial, esto es, histórica, fruto de la evolución de la ciencia jurídica en cada momento y de una división de la ciencia del derecho por áreas, que tiene por base no tanto esencias ontológicas como consideraciones convencionales derivadas de las limitaciones de los juristas para abarcar todas las facetas del saber jurídico. Desde esa perspectiva histórica y existencial, las materias reguladas en los artículos implicados encajen sin violencia dentro de lo que en nuestro desarrollo jurídico conceptuamos como legislación mercantil.

   Viene al caso reiterar la doctrina constitucional, concretamente la mencionada STC 133/1997 , que explica que la reserva al Estado de la competencia exclusiva sobre legislación mercantil ex artículo 149.1.6º CE se justifica por cuanto que "la uniformidad en la regulación jurídico-privada del tráfico mercantil es una consecuencia ineludible del principio de unidad de mercado". Y, en análogo sentido, STC 26/2012, de 1 de marzo .

   Las normas reglamentarias aquí cuestionadas se sitúan en este contexto de salvaguardia del principio de unidad de mercado, en tanto en cuanto regulan aspectos de la vida asociativa de las empresas aseguradoras (cesión de carteras, transformación, fusión...) típicamente mercantiles que sin duda afectan a la preservación del sistema asegurador como una unidad reconocible a nivel nacional.

6. Invoca el Abogado del Estado las SSTC 86/1989, de 11 de mayo y 215/2012, de 14 de noviembre . Aduce que la cuestionada atribución competencial no menoscaba las competencias de las Comunidades Autónomas y, por tanto, no menoscaba la competencia atribuida a la Generalidad de Cataluña en los artículos 126 y 129 de su Estatuto de Autonomía.

   La STC 86/1989 dice:

   3. Pero además, y dadas las cuestiones que se plantean en los presentes recursos acumulados, conviene examinar también la concurrencia de otros títulos competenciales, junto al derivado del art. 149.1.11 C.E .

   a) El Estado posee, en virtud de lo dispuesto en el art. 149.1.6 C.E ., competencia exclusiva en materia de legislación mercantil. Si bien en ninguno de los dos recursos se discute la misma en términos generales, el Gobierno vasco plantea su no operatividad respecto al mutualismo de previsión no integrado en la Seguridad Social. Sin embargo, ambos Estatutos contemplan expresamente la legislación mercantil como límite en dicha materia (arts. 10.23 EAPV y 9.21 EAC), sin que las razones esgrimidas por dicho Gobierno puedan prevalecer sobre una expresa previsión estatutaria. Ciertamente, y como indica el representante del Gobierno vasco, no es la legislación mercantil un titulo para fijar bases sobre mutualidades, pero también es evidente que las Comunidades Autónomas deberán respetar esa legislación en su integridad en la medida en que sea aplicable al mutualismo de previsión social

   .

   Y la STC 215/2012 , precisamente sobre la Ley catalana 10/2003, de mutualidades de previsión social, en la que se sienta doctrina que ya contempla los artículos 126 y 129 del vigente Estatuto de Autonomía de Cataluña y donde se dice:

   a) (...) Si bien la ley autonómica ahora controvertida se aprobó en ejercicio de la competencia exclusiva sobre "mutualismo no integrado en el sistema de la Seguridad Social, respetando la legislación mercantil", atribuida a la Generalitat de Cataluña por el art. 9.21 del Estatuto de Autonomía de Cataluña aprobado por la Ley Orgánica 4/1979, de 18 de diciembre , el juicio sobre su validez ha de formularse teniendo presente lo dispuesto en relación con dicha competencia autonómica en el art. 126 del vigente Estatuto de Autonomía de Cataluña (aprobado por la Ley Orgánica 6/2006, de 19 julio ).

   En lo que ahora estrictamente interesa, el art. 126 del Estatuto de Autonomía de Cataluña reformado, rubricado "crédito, banca, seguros y mutualidades no integradas en el sistema de Seguridad Social", atribuye a la Generalitat "la competencia exclusiva sobre la estructura, la organización y el funcionamiento de las mutualidades de previsión social no integradas en el sistema de Seguridad Social" (apartado primero), así como la "competencia compartida sobre la actividad de [estas] entidades... Esta competencia incluye los actos de ejecución reglados que le atribuya la legislación estatal" (apartado tercero).

   La calificación estatutaria de la competencia autonómica como "compartida" significa "su sometimiento a las competencias del Estado para el dictado de normas básicas (en lo esencial, art. 149.1.11 y 13), sin que, obviamente, tal calificación pueda impedir la incidencia que sobre la competencia autonómica puedan tener las competencias concurrentes estatales, en especial sobre la legislación mercantil ( art. 149.1.6 CE )" ( STC 31/2010, de 28 de junio , FJ 72).

   b) En la actualidad, las bases estatales relativas a la actividad de las mutualidades de previsión social se encuentran en el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, aprobado por Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, que, en este punto, se limita a reproducir las disposiciones anteriormente incluidas en la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenación y supervisión de los seguros privados. Pues bien, interesa recordar que la constitucionalidad de estas disposiciones básicas estatales ya fue examinada en la STC 173/2005, de 23 de junio , que resuelve el recurso de inconstitucionalidad núm. 453-1996, citado en los antecedentes, y cuyos pronunciamientos habremos de tener muy presentes. En efecto, es clara la especial relevancia que dicha Sentencia reviste para la presente resolución, hasta el punto de que el Abogado de la Generalitat de Cataluña ha llegado a caracterizar el presente proceso constitucional como el "reverso" del resuelto en la citada STC 173/2005

   .

   En conclusión, existe doctrina constitucional que explica el significado del término "legislación mercantil" utilizado por el artículo 149.1.6º de la Constitución ; y existe también doctrina constitucional que señala que, no obstante la competencia de las Comunidades Autónomas sobre mutualidades de previsión social, la misma, incluso si es exclusiva, no obsta a la aplicación y sometimiento a las normas mercantiles aprobadas por el Estado en ejercicio de la reseñada competencia constitucional. Desde esta perspectiva, las normas impugnadas respetan la competencia de la Generalidad de Cataluña puesto que se ciñen a esos aspectos mercantiles y, por tanto, no vulneran los artículos 126 y 129 del Estatuto de Autonomía.

7. En definitiva, una vez sentado que las normas controvertidas tienen correcto encaje en el artículo 149.1.6º de la Constitución tantas veces mencionado, de esta conclusión deriva, a su vez, que no se ha producido ninguna invasión o vulneración de las competencias atribuidas a la Comunidad Autónoma recurrente en los artículos 126 - "Crédito, banca, seguros y mutualidades no integrados en el sistema de seguridad social"- y 129 -"Derecho civil"- de su Estatuto de Autonomía. Como se ha indicado, la propia parte recurrente no deja de reconocer que el artículo 149.1.6º no resulta ajeno a la determinación del régimen jurídico de las mutualidades de previsión social, por lo que si, como es el caso, la regulación estatal se desenvuelve en ese terreno competencial, dicha regulación se insertará pacíficamente en el bloque regulatorio de esas mutualidades conforme al juego habitual de las competencias concurrentes, estatal y autonómica, sobre una misma realidad material.

   Si la especialidad de las mutualidades de previsión social no las sustrae de la determinación de las bases de la actividad aseguradora por desarrollar la actividad de aseguramiento, no obstante la competencia exclusiva reconocida en los Estatutos de Autonomía de algunas Comunidades Autónomas (en el recurso resuelto por la citada STC 86/1989 , País Vasco y Cataluña), con mayor razón, quedarán sujetas al cumplimiento de las normas mercantiles fijadas por el Estado en ejercicio de la competencia exclusiva del artículo 149.1.6º de la Constitución .

Sobre la alegada infracción del principio de jerarquía normativa.

1. La parte recurrente denuncia la vulneración del principio de jerarquía normativa desde una doble perspectiva: primero, porque a su juicio el reglamento impugnado infringe la Ley que dice desarrollar y ejecutar, desde el momento que residencia en el artículo 149.1.6º los preceptos impugnados, cuando la Ley remite dichos preceptos a títulos competenciales distintos (los de los apartados 11º y 13º del mismo artículo); y segundo, porque siendo una norma reglamentaria, la afirmación de su vigencia y validez determina la inaplicabilidad de normas autonómicas con rango de Ley, al ser el contenido normativo de unas y otras normas incompatible.

   Tampoco desde este punto de vista puede ser estimado el recurso.

2. Para empezar, la relación del ordenamiento estatal y el autonómico, en este punto, no es de jerarquía sino de competencia, por lo que no viene al caso denunciar que el reglamento estatal impugnado infringe el principio de jerarquía por pretender prevalecer sobre una Ley (autonómica). Una vez sentado que el reglamento se desenvuelve legítimamente en el ámbito de competencia estatal, la prevalencia de su contenido regulatorio sobre la normativa autonómica que eventualmente lo contradiga no es más que consecuencia del juego de las relaciones de concurrencia entre ambos ordenamientos.

3. Más problemática es la cuestión en cuanto respecta a la también denunciada antinomia entre la Ley 20/2015 y el Real Decreto 1060/2015. Que tal antinomía, en cierto modo, existe, es algo que se reconoce en la propia contestación del Consejo de Ministros al requerimiento formulado por la Generalidad de Cataluña, en la medida que el reglamento ampara bajo el artículo 149.1.6º CE unos preceptos que en los correspondientes, por su contenido, de la Ley se derivaban hacia otros títulos competenciales (los de los tan citado apartados 11º y 13º del mismo artículo). Así las cosas, en una primera aproximación tal forma de regular la materia no parece respetuosa con el principio de jerarquía en cuanto concierne al esquema de relaciones entre la norma legal y el reglamento ejecutivo que la desarrolla. No obstante, el juicio desfavorable que surge de esta inicial aproximación se supera si se tiene en cuenta que lo que se discute en el pleito no es tanto el contenido material de los preceptos como el título competencial bajo el que se amparan, y al fin y al cabo la legitimidad de los títulos competenciales no surge de las proclamaciones más o menos enfáticas de los textos legales sino directamente de la Constitución. Así lo ha señalado una y otra vez el Tribunal Constitucional, por ejemplo, y por citar alguna de las últimas, en la STC 165/2016, de 6 de octubre , donde se dice lo siguiente:

   «[...] es doctrina constante que, para decidir si la controversia debe encuadrarse en uno u otro de los números del art. 149, apartado 1, CE , que detallan las competencias exclusivas del Estado, la cobertura competencial enunciada por la Ley enjuiciada o la propuesta por las partes durante el proceso constitucional son meramente indicativas y no resultan vinculantes para este Tribunal. Las competencias son «indisponibles e irrenunciables, tanto para el legislador del Estado como para el de las Comunidades Autónomas»; y este Tribunal tiene el deber de velar de oficio por el respeto a la Constitución en los procesos sometidos a su jurisdicción por las partes legitimadas para ello [ arts. 27.1 y 39 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC )]. De ahí se desprende que los títulos competenciales «operan ope Constitutionis, con independencia de que uno u otro legislador hagan invocación explícita de las mismas» o de que éstos incurran en una eventual «selección errónea del título que, por otra parte, en modo alguno puede vincular a este Tribunal» [SSTC 179/1985, de 19 de diciembre, FJ 4 ; 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 4 a ), y 141/2014, de 11 de septiembre , FJ 7]. También se desprende que «el orden de competencias y la definición de las que, en cada caso, se ejerzan, no pueden quedar a merced de las alegaciones de las partes, sino que deben ser determinadas en atención a los criterios objetivos que sobre cada materia establecen la Constitución, los Estatutos de Autonomía y las Leyes a las que éstos y aquélla remitan» ( SSTC 69/1988, de 19 de abril, FJ 2 , y 175/2011, de 8 de noviembre , FJ 3)».

   Desde esta perspectiva, lo relevante no es la discordancia entre las normas estatales legal y reglamentaria aquí implicadas, sino si el título competencial concreto implicado en la norma reglamentaria ahora impugnada tiene o no respaldo constitucional; y ya se ha visto que, efectivamente, lo tiene. Por tanto, no hay tampoco desde el prisma anotado ninguna vulneración relevante del principio de jerarquía normativa.

   Por todo lo expuesto, el presente recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado.

Las costas.

Al declararse no haber lugar al recurso, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso de acuerdo al artículo 139.1 y 3 de la LJCA , determinándose que su importe, por todos los conceptos, no podrá rebasar la cantidad de 4.000 euros más el IVA que corresponda.