ATS 1476/2017, 2 de Noviembre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Navarra (Sección nº 1), se ha dictado sentencia de 4 de abril de 2017, en los autos del Rollo de Sala 528/2016 , derivados del Procedimiento Sumario número 2664/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Pamplona, por la que se condena a Federico , como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual con penetración, a una pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y, como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual, a una pena de prisión de 1 año, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Se impone al acusado la prohibición de aproximarse a Esperanza . a menos de 300 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por un plazo de 5 años.

Se impone al acusado la prohibición de aproximarse a Pura . a menos de 300 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por un plazo de 2 años.

A título de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Esperanza . en la cantidad de 30.000 euros, más los intereses legales del artículo 576 LEC .

Contra la citada sentencia, Federico , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Jesús López Gracia, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación inaplicación del artículo 21.1º en relación con el artículo 20.1 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Estefanía ., bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Marcos Juan Calleja García, presenta escrito solicitando la inadmisión del recurso de casación formulado y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Por razones de sistemática se resolverán de forma conjunta el primer y segundo motivos. En los dos motivos, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) Aduce que no existe prueba de cargo para condenarlo. Cuestiona, así pues, la credibilidad que otorga la sentencia a la declaración tanto de Esperanza . como de Pura .

B) Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

C) En síntesis, los hechos declarados probados relatan que el acusado Federico inició en abril de 2015 un contacto a través de la red social Facebook con Esperanza ., nacida en 2001.

El 2 de mayo de 2015, sobre las 23:00 horas, Y. se encontraba junto a Pura ., nacida en 2001, en el domicilio de la primera, junto a su hermana de cuatro años y un inquilino mayor de edad.

Y. contactó con el acusado por el messenger, y le dijo que estaba aburrida y le propuso salir, encontrándose en las proximidades del Instituto Basoko hacia la una de la madrugada, acudiendo a la cita las dos menores y Federico , que no se conocían hasta entonces.

Tras descartar acudir a una discoteca por la edad de las menores, quienes comunicaron al procesado que tenían casi 15 años, acudieron a un supermercado 24 horas sito en la avenida de Bayona donde el acusado compró una botella de Johnny Walker y una botella de litro de Monster, así como tres vasos grandes.

Sobre las 2:00 horas del día 3 de mayo, los tres fueron a un parque próximo en donde el acusado sirvió varios vasos de bebida alcohólica, whisky, a las menores, y dado que las dos chicas no estaban acostumbradas a la ingesta de bebidas alcohólicas, empezaron a marearse, habiendo servido el acusado a Esperanza . varios vasos de whisky sin mezclar y a Pura . mezclado con Monster, lo que les produjo una fuerte intoxicación etílica.

Alrededor de las 2:30 horas, el acusado acompañó a las dos menores a su domicilio. Al llegar al portal, Pura . abrió la puerta subiendo los tres a la vivienda e Esperanza . casi se cayó, tumbándose ambas en la cama, no recordando ninguna de las dos chicas lo sucedido con posterioridad, hasta que aparecieron los padres de Esperanza .

Tras haberse tumbado en las camas, el acusado, conociendo que Y. se encontraba en un estado de inconsciencia por la ingesta del alcohol, con la intención de satisfacer su deseo sexual, aprovechó dicha circunstancia para tener relaciones sexuales con ella, la besó en el cuello y en un pecho, penetrándola vaginalmente tres o cuatro veces sin eyacular, causándole las siguientes lesiones: lesiones petequiales ovaladas en cuello y pecho derecho compatibles con sugilaciones y desgarro himeneal hasta la base con pequeño hematoma en borde libre.

Con idéntico ánimo, y aprovechando el estado de embriaguez de Pura . sin capacidad de reacción activa y con somnolencia, el acusado le realizó tocamientos y le chupó en el cuello sin llegar a penetrarle vaginalmente, causándole las siguientes lesiones: lesión petequiales ovaladas de 1,5 centímetros de longitud en cuello lateral derecho compatible con sugilación y erosión superficial de 4 cm. en cuello lateral izquierdo.

Los padres de Esperanza . llegaron al domicilio sobre las 4:20 horas encontrando a las dos menores encima de la cama tumbadas y en concreto Esperanza . no reaccionaba, estaba vomitada, desnuda de cintura para abajo con un pecho al aire y con sangre en la zona genital, y sólo decía "mamá me violaron", siendo trasladada en ambulancia al hospital, en donde se le realizaron análisis de sangre arrojando un resultado de etanol 2 g/litro.

La menor Pura . también fue encontrada encima de la otra cama, con los pantys bajados y sin ropa interior. Trasladada en ambulancia, se le practicó analítica en el servicio de urgencias arrojando un resultado de 0,60 gramos de etanol por litro de sangre.

Los hechos ocasionaron a Esperanza . un trastorno de estrés postraumático del que ha sido atendida en el centro de salud mental infanto-juvenil recibiendo terapia psicológica con evolución favorable.

El Tribunal de instancia se fundamentó para dictar sentencia condenatoria en la totalidad de las pruebas practicadas. En primer lugar, el Tribunal de instancia valora las declaraciones del acusado, quien reconoció que contactó con Esperanza . por el Facebook, y hasta el día 3 de mayo de 2015 de madrugada no la conoció personalmente. También indicó que el día que conoció a Esperanza ., ésta iba acompañada de su prima Pura . El acusado manifestó que Y. le dijo que tenía 16 años para cumplir 17 y que por eso no podían ir a la discoteca. Reconoció, a su vez, que compró alcohol y whisky, y se fueron al parque a beber, sin llegar a encontrarse borrachos del todo. El acusado, relata la sentencia, acompañó a las menores a casa y se besó por el camino con Esperanza ., bajándose los pantalones y manteniendo una relación sexual con ella consistente en varios besos y penetrándola vaginalmente en tres o cuatro ocasiones. El acusado indicó que interrumpió el acto sexual porque Esperanza . no se encontraba bien ya que estaba mareada. El acusado, por otro lado, negó haber tocado a Pura .

El Tribunal de instancia también valora las declaraciones prestadas por parte de las dos menores, y las considera, una vez analizadas, coincidentes. Así las cosas, las dos menores relataron que conocieron a Federico la madrugada del día 3 de mayo. Federico compró whisky y se fueron a beber a una plaza próxima. Las dos manifestaron que se encontraron muy mareadas, por lo que decidieron volver a su casa, siendo acompañadas por el acusado debido al estado de embriaguez en el que se encontraban. Pura . abrió la puerta del portal, subiendo el procesado al domicilio. Durante el trayecto Federico e Esperanza . se besaban. Una vez en la vivienda se dirigieron al dormitorio de Y. y se tumbaron en las camas, no recordando nada más hasta que fueron despertadas por los padres, encontrándose Pura . con los pantys bajados y sin braga e Esperanza . desnuda hasta la cintura con un pecho fuera, vomitada en la cama y con restos de sangre en la zona vaginal.

El Tribunal de instancia corrobora las versiones explicitadas por las dos menores con el resto de testificales practicadas. En primer lugar, señala la intervención testifical de la madre de Y., quien relata cómo encontró a su hija en coma etílico, con "chupetones", sin reaccionar, tumbada en la cama con olor a alcohol y vomitada. La testigo, madre de la menor, señaló que su hija no abría los ojos ni se movía, y tenía sangre en los genitales. Manifestó que la llevaron a la ducha para quitarle el vómito y tan solo decía "mamá me violaron, me duele mucho".

El Tribunal de instancia analiza también las manifestaciones del padre de A. que declaró que acudió al hospital a las 5:30 de la madrugada encontrando a su hija mareada, con signos de embriaguez.

Junto con dichas testificales, la Sala de instancia valora la declaración del agente de Policía Municipal de Pamplona número NUM000 . El agente declaró que en la habitación del fondo del domicilio había dos chicas encima de la cama semiinconscientes, semidesnudas y una dormida con vómito. Por otro lado, el agente número NUM001 relató que no percibió olor a alcohol y que las menores estaban en estado de shock, idas. Y. tenía restos de vómito, y decía "me duele, me duele".

El Tribunal de instancia valora los informes médicos del servicio de urgencias en los que se consigna en relación a Y. que llegó obnubilada, con fuerte olor a alcohol, llanto continuo, manifestando "me ha violado, me ha hecho mucho daño". En relación a Pura ., el informe señala que olía a alcohol, presentaba llanto continuo, encontrándose consciente, orientada, colaboradora.

Por otro lado, tras analizar los informes forenses de las dos menores, que se incorporan en autos a los folios 44, 45, 49 y 50, el Tribunal de instancia sostiene que Esperanza . tenía una impregnación alcohólica de 2 gramos de etanol por litro, sin que pudiera prestar consentimiento alguno ya que presentaba intoxicación etílica aguda. Respecto de Pura ., la Sala de instancia sostiene que se encontraba con un estado psíquico de intenso malestar debido a los hechos relatados, llorosa durante toda la exploración. El resultado de la prueba de impregnación alcohólica es de 0,6 gramos por litro.

En último lugar, la Sala de instancia indica que las pruebas de ADN practicadas permiten establecer correspondencia cromosomática con la muestra bucal indubitada del acusado.

De todo lo reseñado, se desprende que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante. En concreto y en relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia.

Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre ).

La Sala de instancia analiza la versión ofrecida por las dos menores, y las corrobora con otros medios probatorios, como las periciales incorporadas a autos, y las testificales de las declaraciones familiares. Así las cosas, el otorgamiento de credibilidad realizado por parte del Tribunal de instancia se ajusta a los cánones jurisprudenciales indicados.

Procede, por todo ello, la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación inaplicación del artículo 21.1º en relación con el artículo 20.1 del Código Penal .

A) Aduce que creía que A. había consentido mantener relaciones sexuales con él, por lo que cuestiona la inaplicación del artículo 14.1 del Código Penal . En segundo lugar, considera aplicable la circunstancia atenuante de embriaguez, ya que se encontraba bebido.

B) En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

C) El motivo no puede prosperar. Como hemos dicho en STS 97/2015, de 24 de febrero , el dolo es un elemento intelectivo que supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido entre error de tipo y error de prohibición. Aquel se halla imbricado con la tipicidad, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad.

En el presente caso, conforme el relato de hechos probados, que deben respetarse en atención al cauce casacional empleado, se sostiene la conducta dolosa realizada por parte del acusado, sin que se pueda afirmar, conforme a la valoración probatoria, racional y lógica, realizada por parte del Tribunal de instancia, que la menor Esperanza . pudiera prestar consentimiento alguno, dado el estado intoxicación etílica en el que se encontraba. Lo que no pudo pasar desapercibido para el acusado, a tenor de la prueba practicada.

En otro orden, conviene señalar que la doctrina jurisprudencial sobre la embriaguez viene resumida en la STS 520/2012, de 19 de junio , entre otras muchas, donde expone: "La consideración jurídica de embriaguez permite ser encajada en distintas situaciones: a) La embriaguez plena y fortuita, determinará la aplicación de la eximente completa (art. 20.2). b) Cuando es fortuita pero no es plena puede determinar la aplicación de la eximente incompleta cuando se produce una afectación seria o profunda de las facultades psíquicas, intelectivas o volitivas ( art. 21.1). c) Si no es habitual ni provocada para delinquir y determina o influye en la realización del hecho delictivo, podrá ser de aplicación la atenuación del art. 21.2 del Código Penal . d) La atenuante del art. 21.7, de análoga significación, para aquellos supuestos de embriaguez relevante productora de una leve afectación de las facultades psíquicas".

Cabe añadir, por otro lado, que una cosa es el consumo y otra distinta el efecto que el mismo produzca en la imputabilidad del sujeto en el momento de la ejecución de los hechos. Ahora bien, que pueda incidir no es suficiente pues deberá afirmarse que efectivamente ha incidido ( STS 461/2016, de 31 de mayo ).

Tal y como señala el Tribunal de instancia, la circunstancia atenuante de embriaguez no puede prosperar. El acusado en ningún momento manifestó que se encontrara afectado por el consumo previo de alcohol, sin que se aportara prueba alguna que pudiera sostener dicha afirmación. Así las cosas, la inaplicación, ahora cuestionada por el recurrente, se ajusta a los criterios jurisprudenciales a tal efecto establecidos, así como a la valoración probatoria realizada por parte del Tribunal de instancia.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: