ATS, 29 de Noviembre de 2017
| Ponente | ANTONIO SALAS CARCELLER |
| ECLI | ES:TS:2017:11204A |
| Número de Recurso | 1315/2017 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 29 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Presidente Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
A U T O
Auto: CASACIÓN
Fecha Auto: 29/11/2017
Recurso Num.: 1315/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente Excmo. Sr. D.: Antonio Salas Carceller
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE CASTELLÓN
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Escrito por: LTV/MJ
MODIFICACIÓN DE MEDIDAS. GUARDIA Y CUSTODIA.- Recurso de casación por interés casacional contra sentencia dictada en un juicio especial de familia con tramitación ordenada por razón de la materia.- Inadmisión de los motivos del recurso de casación por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ) porque el recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia.
Auto: CASACIÓN
Recurso Num.: 1315/2017
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Procurador: D. Roberto Granizo Palomeque
D. Argimiro Vázquez Guillén
Ministerio Fiscal
TRIBUNAL SUPREMO.
Sala de lo Civil
A U T O
Excmos. Sres.:
D. Francisco Marin Castan
D. Antonio Salas Carceller
D. Pedro Jose Vela Torres
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D. Valeriano , presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 27 de noviembre de 2016, por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 2.ª, en el rollo de apelación n.º 28/2016 , dimanante de los autos de modificación de medidas contencioso n.º 770/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Castellón.
Mediante diligencia de ordenación de 6 de marzo de 2017 se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de D.ª Tamara , ha presentado escrito ante esta sala personándose como parte recurrida. El procurador D. Roberto Granizo Palomeque, en nombre y representación de D. Valeriano , ha presentado escrito ante esta sala personándose como parte recurrente. Es parte el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 4 de octubre de 2017, se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito enviado el 25 de octubre de 2017, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con la posible causa de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida mediante escrito enviado el 10 de octubre de 2017 y el Ministerio Fiscal en informe de fecha 17 de octubre de 2017, muestran su conformidad con la inadmisión.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller , a los solos efectos de este trámite.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de modificación de medidas con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV LEC, con acceso al recurso de casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC y se estructura en un único motivo en el que se alega oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en materia de custodia compartida, con cita de las sentencias de 29 de marzo de 2016 , 16 de febrero de 2015 , 9 de septiembre de 2015 y 13 de abril de 2016 entre otras, sobre los requisitos necesarios para acordar la custodia compartida, con infracción de los arts. 3 , 4 , 68 , 92 , 97 y 100 CC , artículos 9 y 18 de la Convención internacional sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989 , artículo 11.2 la Ley Orgánica 1/1996 de Protección jurídica del menor, de 15 de enero , 120.3 CE y de los arts. 8 y 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos . La sentencia, señala el recurrente, aplica de manera incorrecta el interés del menor con vulneración de la doctrina de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, relativa a que siempre que se den los requisitos necesarios para la adopción de tal sistema, hay que acordarlo por cuanto es la mejor manera de proteger al mismo.
El recurso de casación interpuesto no puede prosperar por incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ).
El recurso de casación incurre en la expresada causa porque el criterio para resolver las cuestiones que plantea, depende sustancialmente de las circunstancias fácticas de cada caso. Las especialidades del derecho de familia han llevado a la fijación por esta sala de de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, recurso 1159/2015 :
[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[..]
.
Además en sentencia n.º 162/2016, de 16 de marzo de 2016 esta sala ha recordado que:
Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo.
.
Pues bien, esta circunstancia no se da en este supuesto en el que la sentencia no es que desconozca la doctrina de la Sala sobre guarda y custodia compartida y sobre el interés del menor, sino que funda su decisión en que no ha existido ninguna circunstancia, como ahora expondremos, desde el último procedimiento que justifique la modificación postulada y siempre teniendo presente el interés de los menores; por lo que el recurso más parece dirigido a revisar las medidas acordadas en éste, y en el anterior juicio, que a sustentar una pretensión de cambio de las mismas amparada en una valoración distinta del interés de los menores.
La sentencia recurrida, que confirma la de primera instancia, valora la prueba practicada, para concluir que con arreglo a la normativa del CC no se ha justificado que proceda una modificación del anterior régimen de medidas definitivas establecido (guarda y custodia exclusiva materna), ya sea porque no se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que para la modificación exigían los arts. 90 y 91 CC , en su redacción anterior, o porque lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges, conforme a la nueva redacción del art. 90 CC . Para ello destaca el hecho de que las medidas definitivas habían sido establecidas tan sólo un año y medio antes de que se promovieran las presentes actuaciones (la sentencia de segunda instancia recaída en ese anterior proceso es de menos de un año antes de que se promoviera el nuevo proceso) y que el régimen de guarda y custodia exclusiva por la madre de los dos hijos menores fue el resultado del acuerdo alcanzado por las partes y de que el mismo fue consensuado cuando estaba en vigor la Ley Valenciana 5/2011. Añade a lo anterior que no se han acreditado motivos suficientes que justifiquen el cambio de guarda y custodia interesado, ya que ni se han probado las imputaciones sobre el carácter "agresivo" de la madre, "actitud negligente" o sobre su incapacidad para el cuidado de los hijos, ni se ha acreditado el incumplimiento reiterado del régimen de visitas alegado, ni tampoco que el cambio de régimen de guarda y custodia venga aconsejado por el cambio de circunstancias de los cónyuges o las nuevas necesidades de los hijos, pues nada se ha razonado sobre las mismas, máxime cuando ni siquiera propuso en su momento la pertinente prueba pericial sobre lo que fuera más adecuado al interés del menor. Pero es que además, continúa la sentencia recurrida, la solicitud de custodia compartida no ha sido debidamente explicada con respecto a cuál sería el domicilio en el que los menores vivirían cuando estuvieran con el padre, tan solo anuncia que se iría vivir a Castellón y da por hecho que le sería atribuido el uso de la vivienda que fue familiar, lo que choca con el dato de que vive en un pueblo de Valencia y trabaja en Valencia, sin explicitar las circunstancias de las otras personas con las que vive al objeto de valorar quien podría quedarse al cuidado de los menores cuando el fuera a trabajar.
La sentencia que valora el interés de los menores a la hora de denegar la custodia compartida, no se opone a la jurisprudencia de esta sala, aunque el el criterio adoptado no coincida con el particular y subjetivo del recurrente (en este sentido la sentencia de esta sala 280/2017, de 9 de mayo que cita la 263/2016, de 20 de abril).
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto, en cuanto no desvirtúan su efectiva concurrencia conforme a lo expuesto.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ .
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Valeriano , contra la sentencia dictada, con fecha 27 de noviembre de 2016, por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 2.ª, en el rollo de apelación n.º 28/2016 , dimanante de los autos de modificación de medidas contencioso n.º 770/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Castellón.
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) Declarar firme la citada sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como secretario, certifico
