SAP Barcelona 553/2017, 7 de Noviembre de 2017
| Ponente | AGUSTIN VIGO MORANCHO |
| ECLI | ES:APB:2017:9537 |
| Número de Recurso | 975/2015 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 553/2017 |
| Fecha de Resolución | 7 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 14ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 975/2015
Procedimiento ordinario 523/2014
Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 553/2017
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
Agustin Vigo Morancho
MAGISTRADOS
RAMÓN VIDAL CAROU
ESTEVE HOSTA SOLDEVILA
En la ciudad de Barcelona, a 7 de noviembre de 2017
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario 523/2014, seguidos por el Juzgado 1ª instancia 43 de Barcelona, a instancias de Coro representada por el Procurador David Elies Vivancos, contra Catalunya Banc, S.A. representado por el Procurador Ignacio de Anzizu Pigem los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5-2-15 por el/ la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: " Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr Elies en representación de Coro, contra Catalunya Banc, S.A., representada por el Procurador Sr. Anzizu, y declarola nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes, en consecuencia deberá la demandada devolver 82000 euros, más los intereses legales desde que se realizaron las inversiones, descontando el importe recibido por el canje del FROB y venta de acciones (28.588,57 eros) y la parte demandante deberá devolver los rendimientos/cupones percibidos con sus intereses legales desde su percepción. No se imponen a ninguna de las partes las costa del procedimiento.
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la partedemandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 6-7-17
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Visto siendo Ponente el Imo. Sr. Magistrado D. Agustin Vigo Morancho.
1. En el presente proceso se ha interpuesto recurso de apelación por la entidad demandada CATALUNYA BANC, SA; y se ha impugnado la Sentencia por la actora Doña Coro . El recurso de apelación de CATALUNYA BANC, SA se articula mediante las siguientes cuestiones: 1) Las obligaciones de deuda subordinada y las participaciones preferentes son títulos valores. 2) Los contratos celebrados entre las partes sobre las que recaería el vicio del consentimiento son los contratos de compraventa de dichos títulos valores.
3) La acreditación del vicio del consentimiento. La carga probatoria. 4) La información facilitada por la entidad y su relación con el supuesto vicio de consentimiento. 5) La confirmación de los contratos y la purificación de los contratos anulables. El canje de los títulos por acciones y la venta de éstas al FGD. Confirmación del contrato. Infracción de la doctrina de los actos propios; y 6) en cuanto a los intereses legales, los intereses no deben abonarse desde las órdenes de compra.
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Por otro lado, la actora Doña Coro alega error en el cómputo de las cantidades, lo que implica que a la parte demandada se le debe condenar al pago de las costas de primera instancia. Alega que la estimación parcial deriva de un error de cálculo de la juzgadora de instancia, pues el importe total invertido ascendió a 84.404,04 €. Este importe fue correctamente calculado por la actora, pero por error en el folio segundo respecto los
2.404,04 €, correspondientes a la 1ª emisión de Obligaciones Subordinadas, se produjo el error material en el cálculo de la suma de 82.000 €.
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La actora Doña Coro formalizó varias órdenes de compra de participaciones preferentes y una orden de obligaciones subordinadas (docs. 2 y siguientes de la demanda), según se detalla seguidamente:
Participaciones Preferentes
29 de septiembre de 1999 36.000 €
23 de marzo de 2001 6.000 €
28 de marzo de 2001 30.000 €
25 de octubre de 2002 9.000 €
8 de noviembre de 2002 1.000 €
Deuda Subordinada
25 de octubre de 2002 2.404,04 €
Total de la inversión 84.404,04 €
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La actora tiene la consideración de consumidora y su perfil es de minorista.
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Examinaremos, en primer lugar, el recurso de apelación de la demandada y, posteriormente, la impugnación de la actora.
- Naturaleza jurídica y regulación legal de las participaciones preferentes y las obligaciones de deuda subordinadas.
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El contrato de suscripción de participaciones preferentes se ha considerado como una modalidad contractual de riesgo, que exige una debida información al adquirente, especialmente cuando es un consumidor o una empresa que desconoce el funcionamiento de este tipo de contratación. Las participaciones preferentes por lo general son un producto o instrumento financiero híbrido entre la renta fija y la renta variable que confiere a su titular algún privilegio con respecto a las acciones ordinarias, como puede ser la preferencia en el cobro del cupón sobre el pago de dividendos o en el reparto del patrimonio resultante en el caso de liquidación de la sociedad, aunque por lo general no confieren participación en el capital ni derecho de voto. Las participaciones preferentes suelen además gozar en principio de una rentabilidad más alta que las acciones ordinarias cuyos dividendos son inciertos. Pueden tener una fecha cierta de vencimiento o bien no vencer
nunca. En éste caso el emisor se suele reservar el derecho de cancelar la emisión a partir de cierto año y periódicamente hasta el vencimiento, devolviendo a los inversores el importe nominal invertido.
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Conforme a la definición del Banco de España, las participaciones preferentes "son un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios), y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor". Al respecto se ha considerado nula la venta de estos productos a personas carentes de conocimientos financieros, sin la debida información, al tratarse de un instrumento complejo, de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, suponiendo para el cliente mayores dificultades a la hora de conocer el resultado de su inversión y proceder a su venta, por lo que correlativamente incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión.( Sentencia de 25 de abril de 2012 de la Audiencia Provincial de Pontevedra ).
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Las características de las participaciones preferentes son:
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No otorgan derechos políticos al inversor.
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La retribución pactada como pago de intereses se condiciona a la obtención de beneficios.
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Son instrumentos sin vencimiento determinado; y
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El inversor es preferente frente al accionista en caso de concurso de la socie-dad. En las cajas de ahorro que no hubiesen emitido cuotas participativas, si se produce la insolvencia de la entidad, las participaciones preferentes no tienen privilegio alguno.
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La actividad de las entidades comercializadores de las obligaciones subordinadas está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de estos instrumentos. En el artículo 2-1 considera que quedan comprendidos en dicha Ley los valores negociables emitidas por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones. Tendrá la consideración de valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial (como son las obligaciones subordinadas), cualquiera que sea su denominación, que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero. Por otro lado, el artículo 2.1, letra
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considera como valores negociables a los efectos de la normativa del Mercado de Valores "las acciones de sociedades y los valores negociables equivalentes a las acciones, así como cualquier otro tipo de valores negociables que den derecho a adquirir acciones o valores equivalentes a las acciones, pro su conversión o por el ejercicio de los derechos que confieren"; y en la letra h) se extiende dicha consideración a las participaciones preferentes, que tienen una entidad similar, aunque no coincidente, a las obligaciones subordinadas. La finalidad de la ley también abarca la regulación de la conducta de quienes operan en el mercado prestando los servicios de inversión y velar por la transparencia, mediante la imposición de obligaciones, así como de los códigos de conducta que puede aprobar el Gobierno o el Ministerio de Economía y Competitividad o, en su caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).
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En cuanto a las participaciones preferentes, en la letra h) del artículo 2 de la Ley del Mercado de Valores se incluyen como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.
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El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación de los mercados de valores y registros obligatorios, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, que fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tuvo la finalidad de concretar los deberes de diligencia e información transparente a facilitar a los clientes por las personas públicas o privadas que...
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SAP La Rioja 259/2017, 29 de Diciembre de 2017
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