SAP Madrid 291/2017, 23 de Octubre de 2017
| Ponente | SAGRARIO ARROYO GARCIA |
| ECLI | ES:APM:2017:13523 |
| Número de Recurso | 415/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 291/2017 |
| Fecha de Resolución | 23 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 14ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0289689
Recurso de Apelación 415/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 46/2016
APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
PROCURADOR Dña. BEGOÑA DEL ARCO HERRERO
APELADO: D. Justino
PROCURADOR Dña. MARTA SILLERO GARCIA
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES/SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. JUAN UCEDA OJEDA
DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En Madrid, a veintitrés de octubre de dos mil diecisiete.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 46/2016 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por la Procuradora DOÑA BEGOÑA DEL ARCO HERRERO y defendido por el Letrado DON CARLOS JESÚS DEL ARCO HERRERO, y como parte apelada DON Justino, representada por la Procuradora DOÑA MARTA SILLERO GARCÍA, y defendida por la Letrada DOÑA ERIKA SÁNCHEZ ARRILLAGA, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 5/04/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 5/04/2017, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Marta Sillero García, en representación de don Justino, debo condenar y condeno a la entidad Banco Popular Español, S.A. al pago de la suma de 50.413,60 euros junto con los intereses legales establecidos en la Disposición Adicional 1ª de la LOE y los procesales del articulo 576 LEC así como al abono de las costas del procedimiento".
Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la representación de la demandante, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 17 de octubre de 2017.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada, en los términos que, a continuación, se expondrán.
Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.
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- Sentencia de primera instancia
La sentencia de fecha 4 de abril del 2017 estima la demanda, en su fundamento primero entiende como acreditado que el actor con fecha 21-12-2006, como comunero, suscribió contrato privado con la entidad "Bitango Promociones S.L", gestora encargada por la Comunidad de Propietarios " DIRECCION001 CB" para la edificación de viviendas, garajes y trasteros, por el cual el comunero aceptaba la compra de una parcela en cuanto a una participación indivisa a determinar por la gestora en función del proyecto de edificación y valores asignados, fijándose como precio de la propiedad separada de futura edificación la suma de 182.413,60 €, el actor abonó en la cuenta de la gestora un total de 50.413,60 €. El demandante reclama el abono por la demandada de la suma de 50.413,60 euros, coincidente con la que abonó a favor de la gestora "Bitango Promociones S.L."; por aplicación de las previsiones contenidas en la Ley 57/68, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. La demandada se opone, alegando sucintamente lo siguiente: que dicha norma no es aplicable, al no existir un contrato de compraventa de vivienda sino un contrato de incorporación a una comunidad de bienes, y ser por tanto un supuesto de autopromoción; que la cuenta donde se ingresaron las cantidades no tenía la consideración de cuenta especial, ni fue abierta como tal por la gestora; que la comunidad de propietarios no solicitó la emisión de avales individuales en garantía de las cantidades adelantadas; que el actor no ha ejercitado acción contra la Comunidad de propietarios.
La sentencia entiende aplicable la Ley 57/68 siguiendo el criterio expuesto en la SAP Madrid 323/2016, de 30 de junio, por lo que se ha de incluir en la misma la autopromoción, sin que sea óbice, de acuerdo con la jurisprudencia reciente, ni la ausencia de avales singulares, ni qué la cuenta de ingreso de las cantidades anticipadas no tuviera la consideración de "especial". Por consiguiente, en la medida en que el comprador particular ingresaba en una cuenta de la gestora sus aportaciones económicas en concepto de adelanto del precio de la vivienda que en su día le sería adjudicada, y siendo extensiva a la entidad bancaria la responsabilidad establecida en el artículo 1.2 de la Ley 57/68, al no ser un tercero ajeno a la relación entre el comprador y la gestora, procede la íntegra estimación de la demanda, y ello sin perjuicio de las acciones que en su caso pueda ejercitar la entidad demandada contra la referida gestora, si a ello hubiere lugar.
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- Recurso de apelación
El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:
2.1.- Condición de autopromotor del actor apelado y no condición de consumidor del mismo.
2.2.- Inexistencia de carácter de cuenta especial de la cuenta N° NUM000 . Hoy cuenta NUM001 .
2.3.- Efectivo ingreso de todas las cantidades abonadas en la cuenta corriente objeto de debate NUM000, hoy cuenta nº NUM001 .
2.4.- Inexistencia de obligación de abrir cuenta especial y exigir avales.
2.5.- Obligatoriedad por parte del BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. de devolver al actor aquellas cantidades no ingresadas en la cuenta de la Comunidad N° NUM000, hoy cuenta N° NUM001 .
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- La representación de la apelada se opone a los motivos alegados de contrario.
El primer motivo de apelación se refiere a la condición de autopromotor del demandante-apelado, incluso como fundador de la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 CB, y su no condición de consumidor.
El motivo ha de ser desestimado, si tenemos en cuenta las pruebas practicadas en primera instancia.
De conformidad al documento 3 de la demanda (folios 48 y ss.) el 21 de diciembre de 2006 don Justino suscribió con la mercantil BITANGO PROMOCIONES S.L., gestora de la Comunidad de Propietarios " DIRECCION001 " CB, contrato de adhesión a la promoción inmobiliaria a desarrollar en Parcela Resultante NUM002 Parcela en término municipal de Madrid, 1 sitio Sanchinarro, que constituye la parcela NUM002 del Proyecto de Compensación del Programa de actuación urbanística PAU II Sanchinarro, de la que había adquirido 0,438 por ciento la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 CB mediante escritura de fecha 26 de julio de 2006, determinando que el comunero tiene derecho a adquirir los derechos que resulten de la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal del conjunto residencial vivienda portal NUM003
, piso NUM003 letra DIRECCION002, plaza de garaje por designar y trastero por designar, la aportación total ascendería a 182.413,60 euros, más el IVA correspondiente, de los que 3.000 fueron entregados con anterioridad a la firma, 43.413,60 € mediante documentos bancarios entregados en el mismo acto por importes de 17.841,60 € y 25.572 €, y 4.000 € mediante documento bancario que se entrega en el mismo acto como provisión de fondos, que se ingresarían en la cuenta abierta a nombre de la Comunidad de Propietarios en Banco Castilla nº cuenta NUM000 .
En virtud de la estipulación sexta del contrato, el comunero facultó a BITANGO PROMOCIONES para gestionar en nombre de la Comunidad de Propietarios cuantas licencias, permisos, créditos y, en definitiva, ejercitara cuantas facultades fueran precisas para llevar a buen fin la edificación referida, en particular, se encargó también a la gestora la tramitación de un crédito hipotecario, en condiciones competitivas de mercado, que permitiera la financiación de la cantidad de la propia propiedad separada que se trataba de adquirir (folio 52).
Constan compensados los cheques entregados tanto antes como en la fecha del contrato de adhesión (documento 4 de la demanda, folios 69 y ss.). El testigo don Felicisimo, prejubilado de Banco Popular (hora 9:46) reconoce que por Promociones Bitango se ingresaba el dinero de los socios para la construcción de las viviendas (hora 9:48) y sabían que era para autopromoción (hora 9:50). No consta haberse llegado a otorgar la garantía regulada en la Ley 57/68, ni haberse ingresado las aportaciones en cuenta especial, no se ha ejecutado el edificio, plazas de garaje y trasteros proyectados.
En los Estatutos de la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 CB (folios 62 y ss.), en su artículo 16 bajo la rúbrica " De La Gestora" se reseña : «La Administración, Gestión, Dirección y Gobierno de todas las actividades que requiera el cumplimiento del objeto social de esta Comunidad de Promotores, será íntegramente asumida por BITANGO PROMOCIONES, S.L., que será el órgano ejecutivo permanente de la Comunidad para el cumplimiento de los objetivos para los que se constituye la Comunidad de Propietarios " DIRECCION001 " C.B. en forma exclusiva, quien a los efectos de estos Estatutos recibirá la denominación de "La Gestora"" ( folio 64), y en el artículo 17: «Cada uno de...
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