SAP Zamora 229/2017, 13 de Octubre de 2017
| Ponente | ANA DESCALZO PINO |
| ECLI | ES:APZA:2017:388 |
| Número de Recurso | 167/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 229/2017 |
| Fecha de Resolución | 13 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zamora, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 167/2017
Nº Procd. Civil : 233/2.016
Procedencia : Primera Instancia Nº 2 de ZAMORA.
Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO.
---------------------------------------------------------Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 229
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ANA DESCALZO PINO.
--------------------------------------------------------------En la ciudad de ZAMORA, a trece de octubre de dos mil diecisiete .
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 233/2.016, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 2 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 167/2017 ; seguidos entre partes, de una como apelante D. Arsenio, representado por el Procurador
D. MANUEL DE LERA MAILLO, y dirigido por el Letrado D. ANTONIO CASTILLO ALONSO, y de otra como apelada la entidad mercantil BANCO POPULAR S.A., representada por el Procurador D. JUAN MANUEL GAGO RODRÍGUEZ y dirigida por el Letrado D. ALVARO ALARCÓN DAVALOS.
Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ANA DESCALZO PINO.
Por el JDO. 1A. INST. Nº 2 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 21 de marzo de 2017, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador D. Manuel de Lera maíllo, en nombre y representación de D. Arsenio, absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos de la demanda, con expresa condena en costas a la parte demandada".
Por Auto de fecha 31 de marzo de 2017, dictado por el Juzgado de Instancia se acordaba rectificar la Sentencia nº 59/2017 de fecha 21/03/2017, en los términos de hacer expresa condena en costas a la parte demandante.
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 11 de octubre de 2017.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
Se recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Zamora, en fecha 21 de marzo de 2017, por la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones (tal y como quedaron fijadas en la sentencia ante la falta de claridad y concreción del suplico del escrito de demanda) de: nulidad por vicio en el consentimiento, subsidiariamente resolución por incumplimiento contractual por defectos de información y, subsidiariamente, nulidad por incumplimiento de normas imperativas. Mantiene la parte en su recurso de apelación, el error en el que ha incurrido el Juzgador en la instancia al apreciar que no ha existido incumplimiento por parte de la entidad bancaria, habiendo informado la misma debidamente de los riesgos al actor, quién, dado el perfil inversor tuvo que percatarse del producto de alto riesgo en qué consistía la adquisición de los títulos, Bonos Subordinados Convertibles Popular el 2 de octubre de 2.009, por importe de 60.000 euros.
Insiste la parte en este recurso en la apelación que la información proporcionada al cliente no solo fue insuficiente y sesgada sino que en determinados aspectos fue engañosa, lo que incide directamente en la formación de voluntad del cliente y en que exista error en la contratación, error que entiende insalvable para el cliente. Afirma que no existe test de conveniencia y que estamos ante un contrato de adhesión con cláusulas impuestas y preredactadas por la entidad bancaria, a la que debe aplicarse la normativa de transparencia bancaria exigida por la Unión Europea, al ser un producto de alto riesgo. Por consiguiente, la demandada no cumplió con las exigencias legales establecidas en la normativa nacional y comunitaria, y no informó al recurrente de forma clara, completa y en términos comprensibles sobre las características del contrato, suponiendo esta deficiente información un incumplimiento contractual del artículo 1.101 del Código Civil . Sostiene igualmente la nulidad del contrato por vicio de consentimiento, todo ello fundamentado en los defectos de información por parte del banco del producto de alto riesgo que estaba adquiriendo, motivos todos ellos por los que solicita la nulidad de la suscripción.
La entidad demandada se opone al recurso de apelación interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida al entender que la misma es conforme a derecho y se ajusta a lo pretendido por la parte. Solicita por lo anterior la desestimación total del recurso interpuesto.
Formulado recurso en los términos que se han expuesto en el fundamento jurídico precedente y pasando al examen de los motivos opuestos, reproduce la parte los errores cometidos en la instancia, pues tampoco en el recurso centra las pretensiones que esgrime frente a la sentencia dictada por el "Juez a quo", pues a pesar de reiterar la petición de nulidad por diferentes motivos, todos ellos sustentados en los defectos de información e incumplimiento de la entidad bancaria de sus obligaciones, nada alega respecto a lo resuelto en la sentencia recurrida al desestimar por caducidad la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, centrando el recurso en la resolución por incumplimiento del deber de información de la entidad bancaria y de las normas imperativas aplicables.
Ante esta situación, no puede la Sala desconocer la reciente sentencia dictada por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 13 de septiembre de 2017, siendo ponente el Excmo Sr D. JOSE VELA TORRES, que establece las " Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento" recogiendo en su Fundamento de Derecho Tercero textualmente que:
" 1.- Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte delas entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de
septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre
; y 62/2017, de 2 de febrero . 2 .- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.
Respecto del error, dijimos en la sentencia 479/2016, de 13 de julio :
1.- En relación con las consecuencias de la inobservancia de las exigencias de información previstas en la normativa MiFID, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 - asunto C-604/11, Genil 48, S.L. y Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L., contra Bankinter, S.A. y BBVA,S.A., estableció que habrá que estar a lo previsto al efecto en los ordenamientos internos de los Estados miembros, al decir lo siguiente: «56. Mediante sus cuestiones segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente pregunta, en esencia, cuáles son las consecuencias contractuales que debe conllevar la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio en materia de inversión, de las exigencias de evaluación previstas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 . »57. A este respecto, procede señalar que, si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha...
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ATS, 5 de Febrero de 2020
...la sentencia dictada con fecha 13 de octubre de 2017, por la Audiencia Provincial de Zamora (Sección Primera), en el rollo de apelación n.º 167/2017, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 233/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Mediante diligencia de ordenación de fecha ......