ATS 1397/2017, 19 de Octubre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección nº 16ª), en el Procedimiento Abreviado nº 1473/2016, dimanante del Procedimiento Sumario Abreviado 5634/2014, del Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 17 de abril de 2017 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos a Nicolas , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida, a la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como reintegrar, en concepto de responsabilidad civil, la cantidad de 20.364,92 euros a Gloria , que devengará los intereses legales correspondientes, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades DOMÍNGUEZ Y CHITO, S.L. y DAMOSFORM ASOCIADOS, S.L., con imposición del pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Nicolas , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Granda Alonso.

El recurrente alega como motivos de casación:

1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24. 1 y 2 de la Constitución Española .

2. - Infracción de ley, del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba basado en los documentos que obran en autos.

3. - Infracción de ley, del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 252 (vigente en el momento de los hechos), 66, 74 y 109 del Código Penal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Gloria representada por el Procurador de los Tribunales D. Javier del Campo Moreno, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

A) El recurrente alega en el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24. 1 y 2 de la Constitución Española .

Considera la ausencia de prueba de cargo que acredite la comisión del delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado. Entiende que la declaración de la víctima, en orden a la acreditación de la intencionalidad del recurrente o al conocimiento y tolerancia que la víctima poseía en relación a la actuación del recurrente, no aparece contrastada con los abundantes documentos obrantes en la causa.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

   En la Sentencia del Tribunal Supremo 1/2017, de 12 de enero , se sostiene que cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

   A todo ello debe añadirse que esta Sala ha señalado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 719/16, de 27 de septiembre , con cita de otras), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

3. Describen los Hechos Probados que el día 8 de febrero de 2012 Gloria entregó la cantidad de 18.000 euros, como provisión de fondos para el pago de Notaría, liquidación del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales e inscripción en el Registro de la Propiedad al acusado Nicolas , el cual era administrador y socio único de las entidades DOMÍNGUEZ Y CHITO S.L. y DAMOSFORM ASOCIADOS SL, como consecuencia de la adquisición por parte de aquélla de la vivienda ubicada en la CALLE000 , de Madrid.

   El referido inmueble fue adquirido por la mencionada Gloria a Amanda y Apolonio , elevándose ante Notario la compraventa el día 19 de enero de 2012, llevándose a cabo la entrega de los 18.000 euros al acusado a través de transferencia bancaria a la cuenta de BANKIA, cuyo titular es la entidad referida DOMÍNGUEZ Y CHITO, S.L, remitiendo la precitada mercantil un "recibí" el día 19 de enero de 2012.

   La citada Sra. Gloria , en el mes de julio de 2014, recibió notificación de la Dirección General de Tributos de la Comunidad de Madrid, en la cual se remitía la propuesta de Liquidación Provisional de 18 de junio de 2014, en virtud de la que se reclamaba la cantidad de 16.800 euros en concepto del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados por la compraventa de la vivienda referida. Gloria se dio cuenta de que el acusado no había procedido a destinar el dinero entregado a dicho fin, no habiendo inscrito en el Registro el cambio de titularidad del inmueble, ni tampoco entregó a la citada Gloria la copia de la escritura de compraventa, teniendo que desembolsar para realizar tales gestiones la suma de 45,58 euros en la Notaría y 213,25 euros en el Registro de la Propiedad.

   Además, Gloria suscribió con la entidad DOMÍNGUEZ Y CHITO S.L., el día 4 de abril de 2012 un contrato de prestación de servicios para el arrendamiento de la mencionada vivienda adquirida, acordándose abonar a la entidad un 10 % de la renta mensual en concepto de la gestión del mismo. Fue suscrito el contrato con igual fin y en los mismos términos el día 18 de noviembre de 2013, con la entidad DAMOSFORM ASOCIADOS, SL. El día 22 de noviembre de 2013 la precitada mercantil suscribió arrendamiento de la vivienda a razón de 900 euros mensuales a ingresar en una cuenta de la empresa, que a su vez debería remitir a la mencionada Gloria descontando el referido porcentaje.

   Ana Leída no recibió las rentas de los meses de abril y mayo de 2014 y asimismo el acusado Nicolas dejó de abonar el recibo del gas, correspondiente al mes de abril, por importe de 306,09 euros, haciendo suyo el dinero que había recibido en dicho concepto por los arrendatarios. Tampoco el acusado realizó las gestiones que se le habían encomendado, haciendo igualmente suyo el dinero recibo para tal fin, no habiéndolo restituido.

   En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

   Con respecto a la acreditación de la participación del recurrente, el Tribunal dispuso de:

   1. - La declaración de Gloria . Ratificó que formalizó el contrato de compraventa de la calle de Galileo y lo adquirió a través del acusado. Cuando le llegó la carta con relación al impuesto se dio cuenta de la falta de pago. El acusado no le entregó la escritura. Le daba "largas y largas", pese a sus requerimientos por correo electrónico y por teléfono. Afirmó que también encargó al acusado la gestión del alquiler de la vivienda, con otra entidad del mismo. Él le dijo que los inquilinos no pagaban, entonces se personó en la vivienda y vio que éstos sí pagaban. También se produjo un impago de la factura del gas, a pesar de que los inquilinos sí pagaron a la empresa del acusado para que ésta lo pagara. Afirmó que tuvo que abonar recargos e intereses por impago del impuesto. Manifestó que no ha recibido a día de hoy ninguna de las cantidades debidas.

   2. - Alvaro y Bartolomé manifestaron que firmaron el contrato de arrendamiento de la vivienda de la CALLE000 con una sociedad del acusado. Se pusieron en contacto para el alquiler de la vivienda a través de la página web. Afirmaron que abonaron las rentas y que a pesar de ello se las reclamó la propietaria después de haberlas abonado ellos. Ratificaron que también tuvieron problema con una factura del gas, que ellos habían pagado.

   3. - La documental obrante en autos. Concretamente el documento n.º 1 adjunto a la querella contiene la información del Registro Mercantil de Madrid señalando que la entidad DAMOSFORM ASOCIADOS, S.L. tiene por objeto social la compra venta, permuta, por cuenta propia y ajena de toda clase de terrenos, solares, fincas urbanas y/o rústicas, edificaciones, edificios etc., siendo el administrador único su socio único el acusado Nicolas .

   La escritura de compraventa de 19 de enero de 2012 del piso de la CALLE000 de Madrid, otorgada a favor de Gloria e inscripción en el Registro de la Propiedad de Madrid n.º 5 del dominio de la citada finca a favor de la referida con carácter privativo por título de compra.

   El Justificante de transferencia de BANKIA a favor de DOMÍNGUEZ Y CHITO S.L. de la cantidad 18.000 euros en concepto de transmisiones y Notaría, figurando como ordenante Gloria .

   El recibo de la entrega por Gloria , mediante transferencia bancaria, a determinada cuenta de DOMÍNGUEZ Y CHITO, S.L. de 18.000 euros por el mencionado concepto .

   La Notificación de la reclamación por la Dirección General de Tributos de la Comunidad de Madrid de 16.800 euros por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en relación con la referida vivienda.

   El documento acreditativo del abono del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales. La factura de 45,58 euros, por copia autorizada en la Notaría de Carlos María García Ortiz. El documento que acredita el desembolso de 213,25 euros por la inscripción registral. El contrato de prestación de servicios de 4 de abril de 2012 entre la querellante y el querellado en calidad de administrador de DOMÍNGUEZ Y CHITO, S.L. para arrendar a terceras personas la vivienda. El contrato de arrendamiento de prestación de servicios de 18 de noviembre de 2013 entre la querellante y el querellado en su calidad de administrador de DAMOSFORM ASOCIADOS, S.L. para arrendar a terceras personas la vivienda. El contrato de arrendamiento de la vivienda de 22 de noviembre de 2013 entre la entidad DF ASOCIADOS como empresa de intermediación y Alvaro , Bartolomé y Bernabe como arrendatarios, haciéndose constar que los arrendatarios abonarán a la arrendadora como precio del arrendamiento la cantidad de 900 euros mensuales. Los justificantes de ingresos de los arrendatarios del alquiler en la cuenta que constaba en el contrato. El documento acreditativo del aviso de corte de suministro de Gas Fenosa por impago de una deuda de 306,09 euros. Y finalmente en el folio 170 de las actuaciones obra el requerimiento a la querellante, por parte de la Comunidad de Madrid, de los intereses de demora del pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales.

   El acusado reconoció haber recibido el dinero, como administrador de las dos sociedades, pero niega que dispusiera del mismo. Afirmó que había más empleados, cinco personas. Y que de ellos cuatro tenían claves para poder operar con las cuentas. El Tribunal precisó que no designó nombres, y que solamente habló de un tal Eduardo. Destaca el Tribunal que no llevó a declarar a juicio a ninguna persona como empleado, a los efectos de que testificara acerca de lo que pasó en la empresa. Tampoco en el Juzgado ofreció datos suficientes para identificar a persona colaboradora alguna. Dijo que no ha podido devolver el dinero, pero que quería devolverlo. Declaró que no controló, no vigiló. Reconoce que firmó y por lo tanto se responsabiliza de lo que firmó. El único objetivo suyo era abonar el dinero a Gloria , pero que es un desastre llevando cuentas, que se arruinó y que fue víctima de una estafa. Finalmente afirmó que no le ha devuelto el dinero a Gloria porque no ha podido. No sabe dónde ha ido a parar el dinero, y que no ocultó a Gloria su situación.

   El Tribunal consideró que de las palabras del acusado se puede deducir que recibió el dinero en las cuentas de las sociedades de las que es socio y administrador único, no siendo creíble que no dispusiera del dinero, que desconozca su destino y que la causa de los impagos fuera una mera falta de control o de vigilancia.

   Puede afirmarse que en el presente caso existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas personales y documentales ha realizado el Tribunal Sentenciador. La declaración de los testigos, corroborada por los documentos acreditativos de los diferentes aspectos es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas declaraciones, frente a las del recurrente.

   Cabe reiterar por tanto que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega, en el segundo motivo del recurso, infracción de ley, del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba basado en los documentos que obran en autos.

Se remite a la declaración de la víctima, de la que considera que presenta importantes discrepancias con las comunicaciones mantenidas por correo electrónico en las que muestra conformidad con las gestiones realizadas por el acusado. Cita igualmente la documental acreditativa de los diferentes contratos firmados, siempre en relación con las comunicaciones entre la querellante y el acusado.

2. La jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras) exige que para que pueda estimarse la infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no sea un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

3. Ninguno de los documentos señalado por el recurrente prueban de forma indubitada que no se realizaran los hechos tal y como se describen en los Hechos Probados. Ninguno de ellos tiene eficacia casacional al no ser literosuficientes y no demostrar por sí solos que los hechos declarados probados por el Tribunal sean inciertos.

Cuestión distinta es que el recurrente no comparta la valoración que de la prueba ha realizado el Tribunal, pero ello es ajeno a la presente vía casacional y para su análisis nos remitimos al Razonamiento Jurídico donde se ha dado respuesta a esta cuestión.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con los artículos 884 nº 6 y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega en el tercer motivo del recurso, infracción de ley, del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 252 (vigente en el momento de los hechos), 66, 74 y 109 del Código Penal .

Considera que falta el elemento subjetivo del delito, al no haber quedado probada la intención de apropiarse de los fondos, pues solo puede entenderse acreditado el traspaso de los fondos y el hecho de no haber sido aplicados al destino pactado, pero no el ánimo defraudador ni la incorporación a su patrimonio de las sumas discutidas.

2. La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).

3. Respetando el relato íntegro de los Hechos Probados, la subsunción efectuada por el Tribunal es correcta.

El Tribunal en la sentencia sostiene que los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida regulado en los artículos 252 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos - actual 253 - y 74 del mismo texto legal, pues el mismo acusado, en un corto espacio de tiempo, llevó a cabo varias apropiaciones con igual ánimo de lucro, infringiendo el mismo precepto y no destinando el dinero para el fin por el que se le había entregado, aprovechando las mismas circunstancias.

De acuerdo con la sentencia, tal y como han quedado acreditados los hechos y como han sido descritos, es posible la subsunción de los mismos en el precepto combatido.

Esta Sala ha reiterado que el delito del art. 252 Código Penal (en la redacción aplicable a los hechos) contempla dos modalidades delictivas cuales son la de la apropiación en sentido estricto y la distracción de dinero entregado en confianza para su gestión. La condena en virtud del art. 252 Código Penal , en los casos de entrega de dinero para su administración, es posible cuando se acredita la distracción del mismo, que viene determinada por haberle dado un fin distinto al que el titular tenía predispuesto, causándole un perjuicio patrimonial.

El tipo subjetivo se caracteriza por la existencia de dolo, configurado por el conocimiento de los elementos objetivos del tipo.

Y esto es lo que ha ocurrido en el presente caso. El dinero del que el acusado tenía la disponibilidad, por el cargo que desempeñaba en la empresa, fue distraído de su finalidad, lo que generó el consiguiente perjuicio patrimonial experimentado por la querellante. Las justificaciones del recurrente sobre el devenir del negocio, la crisis inmobiliaria u otras dificultades, su ineficacia o la hipotética participación de terceros, no resultaron aceptables para el Tribunal, frente a la documental acreditativa de los aspectos denunciados que permitió corroborar la declaración del querellante.

Por tanto el dinero no fue destinado por el acusado al fin para el que fue recibido, causándose un perjuicio patrimonial al querellante.

Resulta irrelevante el destino que hubiera podido darle al dinero el acusado, o si se apropió personalmente del mismo, al no ser esto un elemento del tipo penal cuestionado.

El recurrente, más allá de negar la tipicidad de su conducta, lo que realmente plantea es la insuficiencia de la prueba practicada para llegar a la conclusión condenatoria alcanzada por el Tribunal, pero ello es ajeno a la vía casacional utilizada en el presente motivo, por lo que nos remitimos íntegramente al Razonamiento Jurídico en el que se ha dado oportuna respuesta a esta cuestión.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: