ATS 1420/2017, 19 de Octubre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Tercera), se ha dictado sentencia de 19 de octubre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 15/2015 , dimanante del sumario 1/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Sagunto, por la que se condena a Dimas , como autor, criminalmente responsable, de un delito de apropiación indebida, de especial gravedad por la cuantía, previsto en los artículos 250.1º.5 º y 252 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de ocho meses, con cuota diaria de 10 euros, y responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas dejadas de satisfacer y a que indemnice a Gaspar . en la cantidad de 13.982 euros; a Florinda . y Justino , conjuntamente, en la de 28.335 euros; a Octavio ., en la de 30.111,72 euros; a Simón ., en la cantidad de 22.304,15 euros; a Otilia ., en la de 20.825 euros y a Luis Miguel ., en la cantidad de 18.725 euros, con el interés legal correspondiente a cada una de ellas. Igualmente, se condena Dimas a pagar las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Contra la sentencia anteriormente citada, Dimas , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Dolores Jaraba Rivera, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 24 de la Constitución ; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 50.5 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal y Luis Miguel ., Otilia ., Simón ., Octavio ., Florinda ., Justino . y Gaspar ., que ejercitan la acusación particular, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Dolores Hernández Vergara, formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 24 de la Constitución .

1. Aduce vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva. Señala que las diligencias se continuaron por los trámites del procedimiento abreviado, conforme a un auto que había adquirido firmeza y, a continuación, y a solicitud del Ministerio Fiscal, se transformó en sumario, lo que dio origen a la existencia de dos o, incluso, cuatro escritos de acusación distintos y consecutivos, con un sensible e indebido aumento de las penas solicitadas. Señala así que al folio 112 del Tomo II, obra la resolución del Juzgado instructor (auto de 19 de septiembre de 2014), por la que se acuerda la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado y en la que figura el sello de entrada de Fiscalía de 26 de septiembre del mismo año y que, a continuación, al folio 114 obra escrito del Ministerio Fiscal, con sello de entrada el 13 de noviembre de 2014, por el que se solicita su transformación en sumario ordinario, dada la calificación jurídica que, a su juicio, merecen los hechos y las penas que se derivarían del mismo. El escrito está fechado el 10 de octubre de 2014.

   Al folio 116, aparece escrito de acusación formulado por la acusación particular, interesando la pena de ocho años de prisión y 24 meses de multa, sin especificar la cuota diaria, con sello de presentación del día 7 de octubre de 2014; y al folio 121, aparece el auto de transformación en sumario de 18 de noviembre de 2014, por la que se adapta el procedimiento a los trámites de sumario, conforme a lo interesado por el Ministerio Fiscal.

   Resulta, así, que en el Tomo II se encuentra un primer escrito de acusación del Ministerio Fiscal, en el que, asumiendo al parecer que el procedimiento a seguir es el abreviado, solicita la imposición de cinco años de prisión y multa de 18 meses con cuota diaria de 10 euros, por la supuesta comisión de un delito continuado de apropiación indebida. Posteriormente, al folio 32 del Rollo de Sala, se aprecia nuevo escrito de acusación, en el que, siguiendo la misma línea que la anterior, con algunas variaciones dialécticas, se solicita la pena de ocho años de prisión y multa de 24 meses con cuota diaria de 15 euros. Aduce que se ha obviado, de esa manera, el régimen de recursos previstos en la legislación procesal contra el auto, en su caso, de transformación en procedimiento abreviado.

   En segundo lugar, considera que la sentencia le produce indefensión dado que se le impide conocer con certeza la calificación jurídica que el Tribunal de instancia realiza de los hechos declarados probados, pues se dicta condena por un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , si bien, en su redacción actual y tras su modificación operada por la Ley Orgánica 1/2015, no recoge ese tipo delictivo, sino el de administración desleal. Considera que no se trata de un simple error material, sino de un hecho sustancial para saber cuál es el delito por el que se le acusa y condena definitivamente.

   En tercer lugar, alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Considera que no existe prueba de cargo suficiente y que se finaliza criminalizando un conflicto que no debió superar el ámbito civil. Aduce que se olvida que los hechos se enmarcan en la crisis económica de mayor calado experimentada en España en los últimos 100 años, por el desplome del mercado inmobiliario, que provocó el cese súbito y radical de la actividad de financiación que hasta ese momento habían venido desarrollando las entidades bancarias que pasaron de conceder créditos sin aportación apenas de garantías, a denegarlo absolutamente con la misma soltura. Argumenta que se ha tratado de una situación sobrevenida de falta de liquidez en un momento determinado de la operación. Aduce, además, que una parte de ese dinero fue utilizado por el acusado para los fines que le fue entregado, es decir la promoción de viviendas denominada "La Llum". Por ello, estima que el desvío de fondos, de haber existido, habría afectado sólo a una parte del dinero entregado por los querellantes y que, consecuentemente, debería no sólo procederse a la reducción de las indemnizaciones, sino a entender también que no se ha enervado la presunción de inocencia.

   En cuarto lugar, lamenta que la sentencia no exprese el mínimo juicio ni haga el mínimo pronunciamiento acerca de la nueva redacción del artículo 252 CP a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, que afectó sustancialmente al delito de apropiación indebida y reitera que es imposible conocer cuál de las dos nuevas modalidades es la que se le imputa y que de ser alguna, sería una administración desleal, inexistente hoy en el artículo 252 del Código Penal .

   En quinto lugar, estima que se ha vulnerado el derecho de presunción de inocencia en relación al valor de la defraudación, que ha propiciado el reconocimiento de la circunstancia agravante de especial gravedad. Estima que hubo una falta de concreción en las cantidades efectivamente empleadas por el acusado en su legítimo destino y que esto provoca que no pueda concluirse que sean superiores a los 50.000 euros que exige el tipo penal.

2. El derecho a un proceso con todas las garantías supone el cumplimiento de una serie de requisitos y formalidades que permitan a la parte acusada la posibilidad de establecer su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación, y asimismo exige que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas concediendo a ambas la posibilidad de someter a debate contradictorio sus tesis, y lo que es más importante, sus pretensiones probatorias, por lo que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías requiere que no se produzca indefensión ( STS de 10 de junio de 2003 ) ( STS 800/2015, de 17 de diciembre ).

3. Se declara probado, en el presente procedimiento que el acusado Dimas , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su calidad de Administrador único de las mercantiles "CONSTRUCCIONES Y REFORMAS ALONSO SQLIVA SL" y PROMOCIONES VACORBA SL", suscribió con los compradores que seguidamente se mencionan, entre el 12-7-2006 y 17-9-2007, los contratos de compraventa formalizados en la localidad de Alboraya (Valencia) sobre las viviendas que aquel promovía, a construir en el solar sito en la C/ DIRECCION000 num. NUM000 y AVENIDA000 num. NUM001 de la población de Benifairó

   de Les Valls (Valencia), siendo conocida dicha promoción con el nombre de "LA LLUM" y entregadas por los compradores, a cuenta del precio de las futuras viviendas a modo de anticipo, las cantidades que a renglón seguido se expresan:

   1. - Gaspar : 13.932 euros.

   2. - Florinda y Justino , conjuntamente: 28355 euros.

   3. - Octavio : 30.111,72 euros.

   4. - Simón : 23.304,15 euros.

   5. - Otilia : 20.865 euros; y

   6 - Luis Miguel : 18.725 euros

   El acusado para la venta de las expresadas viviendas utilizó la mercantil "Construcciones y Reformas Alonso Soliva S.L. ", instando posteriormente a los compradores para que rompieran los contratos suscritos con la referida mercantil y formalizasen nuevos contratos a nombre de la entidad "Promociones Vacorba, SL" emitiendo, en su calidad de administrador único de las mercantiles, recibos a nombre de una u otra empresa de manera indistinta por las cantidades entregadas por los compradores a cuenta del precio de la venta.

   Las cantidades recibidas por el acusado procedentes de los compradores por el expresado concepto no fueron ingresadas en una cuenta especial que debió de haberse aperturado a tal fin y no se hizo, no formalizándose tampoco el preceptivo aval, por lo que no quedaron garantizadas las sumas entregadas.

   La entidad promotora, actuando en su nombre el acusado, se comprometió a finalizar las obras antes del trascurso de 36 meses a contar desde la fecha de la obtención de la licencia de obras, la que fue concedida por el Ayuntamiento en fecha 28-7-2006, pese a lo cual la obra quedó paralizada a su inicio, sin que, posteriormente, se hubiere continuado la misma.

   El solar sobre el que iba a construirse la edificación fue adquirido por la mercantil "Promociones Vacorba SL" en fecha 22-12-2006 mediante permuta de solar por obra, habiendo revertido el indicado solar, al no ejecutarse la obra, a su anterior propietario.

   Las cantidades entregadas por los compradores al acusado no fueron destinadas al fin para el que fueron entregadas, dándoles el acusado un uso diferente, quien, pese a la reclamación de devolución efectuada por los compradores tras quedar frustrada la promoción, no ha hecho a éstos entrega de cantidad alguna.

   El recurrente plantea una pluralidad de quejas de distinta naturaleza.

   En primer lugar, parece dar a entender una suerte de indefensión producida por un cambio inesperado en el tipo de procedimiento que correspondería tramitar. Para el recurrente, esto incidiría en el régimen de recursos procedentes. El examen de las actuaciones permite apreciar la no procedencia del motivo.

   Así, el estudio de las actuaciones ofrece el siguiente resultado:

   - al folio 112 del Tomo II, obra el auto de fecha 19 de septiembre de 2014, en el que se acuerda transformación de las diligencias en procedimiento abreviado;

   - al folio 114, obra escrito del Ministerio Fiscal, de fecha 13 de noviembre de 2014, en el que solicita, en respuesta a la anterior resolución, que se sigan los trámites del sumario ordinario, en atención a que la posible pena puede extenderse hasta los diez años de prisión, dado que los hechos pueden constituir un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , con la concurrencia de los subtipos agravados de los números 1 y 5 del artículo 250.1º del Código Penal (lo que propiciaría la exacerbación punitiva del artículo 250.2º del mismo texto legal ) y de la continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal .

   - al folio 116, obra escrito de acusación de la representación de los querellantes. Este escrito tiene fecha 7 de octubre de 2014.

   - al folio 124 consta el auto de 23 de enero de 2015 del Juzgado de Instrucción, acordando la incoación de sumario.

   - al folio 137, obra escrito de la acusación particular, de 26 de mayo de 2015, mostrando su conformidad con el auto de conclusión del sumario.

   - al folio 157 (o 5 del Rollo de Audiencia), consta el auto de aprobación de la conclusión del sumario, acordada por el Juzgado de Instrucción con fecha 17 de abril de 2015.

   - en folios sin numerar, obran tres copias de escritos de acusación del Ministerio Fiscal, en los que se solicita la pena de 5 años de prisión para el acusado. Estos escritos, todos ellos idénticos, carecen de sello de entrada en el Juzgado y son de fecha 10 de octubre de 2014.

   - al folio 12 del Rollo de Audiencia, obra escrito de la acusación particular, poniendo de manifiesto su conformidad con la conclusión de sumario.

   - al folio 26, obra el auto de 15 de octubre de 2015, por el que se acuerda la apertura de juicio oral.

   - al folio 29 del Rollo de Audiencia, obra el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, en el que se solicita la pena de ocho años de prisión para el hoy recurrente.

   - al folio 35 del Rollo de Audiencia, consta el escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular, de fecha 16 de noviembre de 2015.

   - a los folios 42 y siguientes, consta el escrito de conclusiones provisionales de la defensa de Dimas .

   Del examen de esta relación de documentos se llega a la conclusión de la inexistencia de incertidumbre en cuanto a cuáles son los hechos que se le imputan al acusado, cuál es el delito del que se le inculpa y cuál es la pena que se solicita y, consecuentemente, que no se le ha deparado en absoluto indefensión.

   Es cierto que puede existir una pequeña confusión producida sin mayor relevancia por una foliación desordenada y por la inclusión de documentos, que, al parecer se han traspapelado, pues su constancia carece de lógica. Así, es evidente que el escrito de acusación (en el ámbito del procedimiento abreviado) de la acusación particular, debería figurar antes y no después del escrito del Ministerio Fiscal, pues así se deduce de su contenido y de las fechas de los sellos de entrada en el Juzgado. Lo mismo ocurre con el escrito de conformidad de la acusación particular con la conclusión de sumario (folio 137), que, evidentemente, debería figurar después del auto de conclusión (folios 157 ó 5 del Tomo del Rollo de Audiencia), como se deduce de su propia dinámica y de las fechas de los sellos de entrada.

   Por otra parte, obran en las actuaciones, como se ha indicado, tres escritos de conclusiones del Ministerio Fiscal, sin foliar y sin sello de entrada. En los tres, que son idénticos, se evacúa escrito de acusación, solicitando la pena de cinco años de prisión. Todos ellos están firmados con fecha 10 de octubre de 2014, esto es, antes del escrito del Ministerio Fiscal, solicitando que las diligencias se continúen por los trámites del procedimiento sumario ordinario. En esas condiciones, no se puede llegar a otra conclusión que la de que esos escritos, de forma desconocida, se han incorporado indebidamente a las actuaciones, posiblemente, según el propio Ministerio Fiscal indica en su informe, porque se han traspapelado, pues son documentos de origen interno de la Fiscalía. De todo ello, resulta a todas luces claro que estas irregularidades no tienen mayor transcendencia, pues no impiden (simplemente, por su mera sistemática) conocer, como se ha dicho antes, cuál es el escrito procesalmente válido de las acusaciones, y conocer los hechos que se inculpan, el delito que se estima que constituyen y la pena que se solicita.

   Debe recordarse que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional, la alegación de indefensión requiere, para su éxito, que se acredite una merma real y cierta de las capacidades del sujeto para defender su posición procesal de manera eficiente y con respeto al principio de la igualdad de armas, eliminando o disminuyendo de manera apreciable sus posibilidades al respecto. Por vía de ejemplo, la sentencia de esta Sala número 669/2015, de 29 de octubre , dispone que la indefensión, como primero de sus rasgos distintivos, exige "la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada".

   Como ya se ha dicho, no se atisba en qué medida las irregularidades citadas han disminuido las capacidades del recurrente para tener conocimiento de la acusación que frente a él se alzaba y de presentar eficaz defensa.

   En segundo lugar, el recurrente introduce, nuevamente, una alegación de indefensión, que esta vez construye sobre la ausencia en sentencia de mención a cuál es la legislación aplicada. La alegación carece de fundamento y no merma en lo más mínimo las posibilidades defensivas del recurrente. En primer lugar, la lectura de los hechos declarados probados permite apreciar que éstos se retrotraen a los años 2006 y 2007, en los que el acusado suscribe contratos con los perjudicados y percibe unas cantidades que son las que se estiman destinadas a fines distintos de los pactados. Es cierto que, en el Fundamento Jurídico Segundo, se dice que los hechos constituyen un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , sin mención a que redacción se refiere. Esto no obstante, como se ha dicho, los hechos tienen lugar antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, por lo que en principio, esta legislación no sería aplicable, excepto en el caso de que sus preceptos le fuesen más favorable al acusado ( artículo 2.2º del Código Penal ).

   Un estudio comparativo lleva a apreciar que el artículo 252 del Código Penal hasta la entrada en vigor de la citada Ley Orgánica, contemplaba dos conductas distintas, la apropiación de dinero, efectos, valores, o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, por un lado, y la distracción de los mismos bienes, por otro. El artículo 252 del Código Penal se remitía en cuestión de pena a la establecida para el delito de estafa (en su modalidad simple o agravada, artículos 249 ó 250 del Código Penal ). La Ley Orgánica 1/2015 desdobló esta conducta en dos. Por un lado, se creó en el artículo 252 del Código Penal , la figura de la administración desleal, para quienes "teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado." Por otra, se dio nueva redacción al artículo 253 del Código Penal , introduciendo la figura de apropiación indebida strictu sensu para quienes, "en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos". La Exposición de Motivos, en su apartado XV, explica claramente esta nueva subdivisión: "La reforma se aprovecha asimismo para delimitar con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida. Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal."

   Dicho esto, se aprecia que la conducta por la que se ha dictado sentencia condenatoria en contra del recurrente, hoy en día, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, tendría mejor acomodo en el delito del artículo 252 del Código Penal , como administración desleal, pero como quiera que fuese, se aprecia también que las penas ahora establecidas para esta modalidad delictiva son las que se establecen en el delito de estafa simple o agravada, de los artículos 249 y 250 del Código Penal , que coinciden en su extensión con las existentes en la redacción vigente en el momento de los hechos.

   Consecuentemente, ninguna merma se le ha deparado al recurrente en sus posibilidades defensivas, ni en la comprensión de cuál era la legislación aplicada.

   En tercer lugar, el recurrente alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, introduciendo alegaciones que son, al menos parcialmente, no relevantes. De la lectura de la sentencia combatida, se desprende que el Tribunal de instancia basó su pronunciamiento condenatorio en los siguientes elementos de prueba:

   1. En primer lugar, en lo que se refería a la realidad de los contratos suscritos con las empresas del recurrente, "Construcciones y Reformas Alonso Soliva Sociedad Limitada" y, más tarde, "Promociones Vacorba Sociedad Limitada", la documental obrante en actuaciones. El acusado admitió, además, haberlos realizado.

   2. Igualmente, en lo que se refería a la entrega por los perjudicados querellantes de ciertas cantidades, la documental obrante en actuaciones. Igualmente, estos documentos iban acompañados del reconocimiento expreso del acusado de su cobro.

   3. Acreditada la percepción de las cantidades citadas, el Tribunal de instancia, a continuación, analizaba las alegaciones hechas por el acusado de carácter justificativo. En primer lugar, Dimas había alegado que la obra no pudo concluirse al denegársele la financiación necesaria y que la razón por la que instó a los compradores para que cambiasen el contrato de la mercantil "Construcciones y Reformas Alonso Soliva Sociedad Limitada" por el suscrito con "Promociones Vacorba Sociedad Limitada" era porque la primera empresa tenía varios proyectos en marcha y de esa manera diversificaría la actividad de las empresas, evitando los riesgos de concentrar la mayor parte en solamente una de ellas.

   4. La Sala de instancia desechó esta alegación, al hacer constancia de que, de la documental obrante en actuaciones, no se desprendía en absoluto que la entidad "Construcciones y Reformas Alonso Soliva Sociedad Limitada" fuese una empresa estable, sino todo lo contrario. Constaban, así, en actuaciones el despacho de ejecución de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Valencia el 13 de abril de 2007 , el edicto del Juzgado de lo Social número 1 de Valencia relativo a otra condena de la sociedad y la declaración, en el tercer trimestre de 2007, del Juzgado de lo Social número 3 de Valencia de la insolvencia de la mercantil. Igualmente, obraba documentación acreditativa de la existencia de embargos a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social y de la Agencia Española de Administración Tributaria.

   5. En segundo lugar, Dimas había alegado que intentó negociar con la entidad "Caja Murcia" la financiación de la promoción de viviendas "La Llum" y que se le denegó. Igualmente, la Sala de instancia observaba que no se había acreditado nada sobre las gestiones llevadas a efecto para la obtención de esa financiación y que, en todo caso, pese a que en determinado momento el acusado tuvo que saber que no lo iba a conseguir, siguió, no obstante, percibiendo cantidades de los compradores.

   6. En tercer lugar, el acusado había manifestado que la totalidad del dinero entregado se había invertido en un trabajo relacionado con esa promoción. Una vez más, el Tribunal de instancia negó verosimilitud a estas afirmaciones. En primer término, y de manera general, la Sala de instancia estimó que la alegación del acusado de que no podía probar los gastos porque la documentación la tenía en su poder la gestora "Granero y Carot Asesores Sociedad Limitada", no era cierta, pues constaba que Dimas había retirado la documentación de la gestoría antes de que se formulase la querella.

   7. Además, en concreto, la Sala de instancia valoraba todos y cada uno de los documentos que se habían aportado, intentando acreditar esos pagos. Así, la defensa había aportado un contrato de prestación de servicios celebrados entre "Promociones Vacorba Sociedad Limitada" e "Industrial Metálicas El Palancia Sociedad Limitada", del que, sin embargo, no constaba acreditación alguna de que esos trabajos (el refuerzo de una pared medianera mediante una estructura metálica) se hubiesen llevado a cabo. Incluso el propio testigo, que representaba a la empresa citada en último lugar, no afirmó que se hubiesen llevado a cabo ni que se hubiese cobrado.

   8. Otro tanto ocurría con el contrato de prestación de servicios supuestamente concertado entre "Promociones Vacorba Sociedad Limitada" y "Rivanova Excavaciones Sociedad Limitada". El Tribunal señalaba que, para su acreditación, se acompañaban un contrato firmado sólo por el acusado, otro idéntico también suscrito sólo por él y, por último, uno en el que aparecía una firma, que la Sala suponía que era del otro contratante. El Tribunal consideraba que no había constancia, igualmente, de la realización del servicio en cuestión concertado. De hecho, el representante legal de la empresa "Rivanova Excavaciones Sociedad Limitada" no declaró y la defensa del acusado renunció a que compareciese.

   9. Constaban, en tercer lugar, dos recibís, con la firma, junto al nombre, de quien parecía ser el legal representante de "Rivanova Excavaciones Sociedad Limitada". La Sala advertía que estos documentos solamente demostraban la entrega de los pagarés, de los que se desconocía si se hicieron efectivos o no, subrayando la Sala que no le hubiese sido difícil al acusado acreditar su pago mediante la correspondiente documentación bancaria.

   10. En cuarto lugar, se analizaba por la Sala de instancia un recibí con firma de persona desconocida, y un sello de la empresa "Geotecnia M. Arbona Sociedad Limitada" por importe de 2.504,21 euros. La Sala advertía que se desconocía a que promoción en concreto se refería, siendo lo cierto que el acusado tenía abiertos varios proyectos en sus empresas.

   11. En quinto lugar, constaba a los folios 262 y siguientes de las actuaciones, documentación que no era en realidad más que la liquidación practicada en el "Impuesto de Construcciones" por la licencia otorgada a "Construcciones y Reformas Alonso Soliva Sociedad Limitada" para la construcción de la promoción en cuestión. No constaba tampoco que ese impuesto en concreto se hubiese abonado, lo que, igualmente, la Sala de instancia consideraba que no hubiese sido difícil de acreditar.

   12. Por último, el ingeniero técnico industrial Gaspar . manifestó no haber cobrado la cantidad de 3.700 euros que se le debía por el proyecto de demolición.

   13. De todo ello, concluía la Sala de instancia que, de las cantidades entregadas por los querellantes compradores por un total de 134.292,87 euros, solamente constaba la satisfacción de los honorarios del Arquitecto por el Proyecto Básico por un importe de 20.000 euros y la Licencia de Demolición por importe de 168,35 euros.

   Por último, la Sala de instancia ponía de manifiesto que tampoco respondía a la realidad la alegación de la parte recurrente sobre la apertura cierta de una cuenta corriente en "Caja Murcia" para el ingreso de las cantidades entregadas como anticipo. El examen de los movimientos demostraba que el acusado llevaba una gestión indistinta de las empresas, sin diferenciar (al menos, en cuanto a su destino), el origen de los fondos percibidos, existiendo confusión en cuanto a su administración. La Sala de instancia, además, desechaba la alegación del acusado de que desconocía su obligación de constituir aval, pues constaba que Dimas era un constructor con varias promociones abiertas en el momento de los hechos (además de la denominada "la Llum", estaban también en curso las promociones del Puerto de Sagunto y de Gilet).

   De cuanto se ha relatado, concluía el Tribunal de instancia los dos vértices sobre los que construía su pronunciamiento condenatorio:

   -En primer lugar, el extremo acreditado de que el acusado había suscrito contrato con los querellantes, para la adquisición de las viviendas en construcción por las promotoras de aquél; y que, en su virtud, había percibido ciertas cantidades a cuenta del precio de la vivienda.

   -En segundo lugar, que el acusado no había empleado esas cantidades en los fines pactados, sino que los había desviado a otros propósitos, sin que hubiese constituido ni la cuenta especial para ingreso de esas cantidades ni hubiese constituido el aval legalmente ordenado.

   Conforme a lo que se ha consignado, se desprende que el Tribunal de instancia fundamentó su pronunciamiento en un acervo probatorio bastante. Además, sus razonamientos valorativos son concordes con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia.

   Respecto de la cuarta cuestión, que se introduce en este mismo motivo, es realmente una reiteración de la formulada en segundo lugar. Nos remitimos a las observaciones hechas oportunamente, insistiendo en que la regla general es la de tempus regit actus, esto es, que la legislación que se ha de aplicar es la vigente en el momento de los hechos, salvo en el caso de que la posterior le fuese más beneficiosa. Como se ha hecho constar, las modificaciones y alteraciones legales, habidas tras la aprobación de la Ley Orgánica 1/2015, afectarían sustancialmente a cuestiones de sistemática y de nomen iuris, integrándose, más bien, la conducta enjuiciada en lo que hoy se denominaría un delito de administración desleal. Pero ello no incidiría en la pena a imponer, que sería la misma en un caso que en otro. En todo caso, no se atisba en qué medida se le ha deparado indefensión al acusado, recordando que, en todo caso, la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional consideran que solamente es indefensión con transcendencia constitucional, aquélla que conlleva una real y cierta disminución en los dispositivos defensivos del afectado, mutilando de forma apreciable sus posibilidad de plantar una efectiva defensa de sus intereses.

   Finalmente, respecto de la quinta alegación, se ha hecho constar más arriba cuáles son las fuentes probatorias en las que se ha basado el Tribunal de instancia para dictar sentencia condenatoria. Entre ellas, se encontraba la documentación que acreditaba la efectiva entrega de dinero por los querellantes, en cantidades ciertas y concretas, y el análisis de su empleo en las finalidades pactadas. Existía, por lo tanto, acreditación bastante de las cantidades apropiadas en su totalidad.

   Conforme con todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 50.5 del Código Penal .

1. Aduce que se le ha impuesto la pena de multa, sin que se haya practicado prueba de ninguna clase sobre su capacidad económica. Por ello, estima que se ha vulnerado el artículo 50.5 del Código Penal , que establece que la cuota diaria se establecerá teniendo en cuenta la capacidad económica del reo. Aduce que es doctrina reiterada de los Tribunales que cuando no conste la capacidad económica del sujeto, se impondrá la pena de multa en una cantidad en torno a los cinco euros, reservándose la cuota mínima legal de dos meses para situaciones de indigencia. Así mismo, aduce que existen una serie de elementos externos que permiten intuir que soporta una precaria situación económica.

   En segundo lugar, estima que se ha vulnerado el artículo 109 y siguientes del Código Penal , a la hora de establecer las responsabilidades civiles que debe hacer frente, a la vista de que ha sido condenado por un delito de apropiación indebida y consta que parte del dinero recibido fue destinado fielmente al fin encomendado. Por ello estima que la relación debería limitarse a aquellas cantidades cuyo destino no habría podido acreditarse por él.

2. La jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente la especial relevancia de la motivación y en concreto de la individualización de la pena, que hoy es un imperativo legal expreso (a partir de la Ley Orgánica 15/2003) conforme a lo dispuesto en el artículo 72 del Código Penal . También ha establecido esta Sala con reiteración que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la pena (gravedad de los hechos y circunstancias personales del delincuente) consten suficientemente explicitados en la sentencia.( STS 585/2015, de 5 de octubre ).

3. Consta, en el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia, por un lado, que la Sala de instancia estimó conveniente aplicar el subtipo agravado por razón de la cuantía, al quedar acreditado que la suma de las cantidades desviadas superaba los 50.000 euros holgadamente. Sin embargo, y a los efectos de evitar una vulneración del principio non bis in ídem, se remitió a la regla del artículo 74.2º del Código Penal , para la determinación de la pena. Se desechaba, por lo tanto, la regla del número 1 de ese artículo, que dispone la imposición de la pena en su mitad superior o, incluso, la superior en grado, en casos de continuidad delictiva.

   A partir de esta consideración, el Tribunal acordó imponer la pena en su mitad inferior, por mor de la incidencia de la atenuante de dilaciones indebidas apreciada, pero discretamente alejada del mínimo legal, en atención al número de personas perjudicadas y la cuantía de las cantidades distraídas. Así estimó oportuno imponer la pena de dos años de prisión y multa de 8 meses con cuota diaria de diez euros.

   A la vista de lo anterior, se concluye que el Tribunal determinó la extensión de la pena atendiendo a criterios plausibles, como lo eran el número de personas afectadas y la cuantía de la defraudación, criterios que describen con precisión las circunstancias objetivas concurrentes en la conducta delicitiva y a las que ha de atender el Tribunal en su proceso de individualización de la pena, de conformidad con lo que determina el artículo 72 del Código Penal . Es cierto que no obra en esos razonamientos observación alguna hacia la capacidad económica del recurrente. No obstante, debe tenerse en consideración que los hechos atañen al ejercicio de una actividad económica con cierta amplitud y proyección, por un lado, y, por otro, a que la cantidad establecida como cuota diaria, diez euros, se encuentra muy próxima al mínimo legal. A este respecto, ha recordado la jurisprudencia de esta Sala (así, sentencia 419/2016, de 18 de mayo , evocando la previa 553/2013, de 19 de junio ) "...que el artículo 50.4 del Código Penal establece un abanico para la cuantificación de la cuota situado entre un mínimo de 2 euros y un máximo de 400 euros diario, debiéndose dentro de este ámbito fijar concretamente la cantidad en atención a los criterios a los que se refiere el párrafo 5º del mismo artículo. [...], pero que "cuando la cuota señalada está muy próxima al mínimo legal no hace falta una especial motivación ...".

   Por último, en lo que se refiere a la indemnización acordada, las disposiciones del Código Penal (artículos 109 y siguientes ), conforme ha tenido ocasión de señalar esta Sala, parten del principio de la reparación total de todos los daños y perjuicios causados a resultas de la actuación de quien sea declarado culpable de una conducta delictiva y, en el presente supuesto, consta que, al incumplir el acusado su obligación de no aperturar la cuenta especial para ingreso de las cantidades anticipadas ni de constituir aval, ocasionó a los compradores, querellantes, su pérdida total, por lo que resulta ajustado a Derecho que el importe de la indemnización alcance esa cuantía.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente:

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